Privacidade

Caros amigos, compartilho com vocês neste momento trechos do capítulo de um livro de minha co-autoria em 2002: (Capítulo 18 ,  julho/2002) do Livro “Direito Bancário e temas afins” – Organizado pelos Profs. Dr. Geraldo José Guimarães da Silva e Antônio Márcio da Cunha Guimarães. (PUC/SP e UNESP). São Paulo: Editora Lex, 2003. Pág. 505-537. * O livro está mencionado nessa lista.

Pois bem, o tema me agrada muito e trata da privacidade. Extremamente em voga atualmente (2009). Vou compartilhar alguns trechos com vocês, afinal – em plena era de TWITTER – é bom lembrar de tudo isso. Antes, porém, queria sugerir aos criadores do Twitter para colocar a frase: “Verba volant, scripta manent” na janela onde o usuário comenta “o que está fazendo”. Ou seja, as palavras voam e os escritos ficam.

Não temos mais dúvidas de que um dos direitos de maior importância do século XXI é o direito à privacidade. Neste contexto, entra em cena o entrelaçamento das informações de banco de dados, o intercâmbio entre sistemas armazenadores de perfis, dados estratégicos, financeiros, médicos, científicos, jurídicos, de crédito, pessoais, enfim, uma série de informações que poderão ser reunidas em só lugar oferecendo a possibilidade de se conhecer profundamente a respeito de alguém, seja pessoa natural ou jurídica. O tão citado e festejado professor norte-americano Lawrence Lessig (Stanford Law School / Wissenschaftskolleg zu Berlin)  tratou do assunto em 1998, quando ministrou em Taipei a conferência: “The Architecture of Privacy” – A arquitetura da privacidade.

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O criminalista René Ariel Dotti, por sua vez, também na excelente obra organizada por Teresa Arruda Alvim Wambier apresentou um amplo quadro acerca da privacidade. O ilustre penalista lembra ainda do direito ao esquecimento, que “consiste na faculdade de a pessoa não ser molestada por atos ou fatos do passado que não tenham legítimo interesse público. Trata-se do reconhecimento jurídico à proteção da vida pretérita, proibindo-se a revelação do nome, da imagem e de outros dados referentes à personalidade. O chamado direito ao esquecimento foi evoluindo à medida que os tribunais dos Estados Unidos e da França passaram a reconhecê-lo como um dos direitos da personalidade. Em 1931, o Tribunal de Apelação da Califórnia, no importante caso Melvin versus Reid, reconheceu a existência de um direito ao esquecimento em favor de Gabrielle Darley, uma ex-prostituta que no passado fora acusada de homicídio, porém absolvida em 1918. Posteriormente ela se casou com Bernard Melvin, levando uma vida digna e honrada e merecendo a admiração e o bom conceito das pessoas conhecidas. Em 1925, um produtor de cinema de nome Reid fez um filme baseado na biografia daquela mulher, com destaques para as suas características sensuais e o processo criminal a que respondera. Aquele tipo de publicidade causou enorme dor moral à apelante Gabrielle, com reflexos em sua saúde, levando-a a postular na Justiça uma reparação pela grave ofensa ao seu direito à intimidade da vida passada. E o tribunal condenou o autor do agravo a uma indenização como forma material de reparação, apesar de não se referir, literalmente, à existência de um direito ao esquecimento. Um affaire envolvendo a atriz Marlene Dietrich viria a ser indicado como uma das pedras fundamentais da construção do muro da privacidade.”

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Também nos traz à memória, importante decisão do Tribunal de Paris, quando reconheceu expressamente que  “as recordações da vida privada de cada indivíduo pertencem ao seu patrimônio moral e ninguém tem o direito de publicá-las, mesmo sem a intenção malévola, sem a autorização expressa e inequívoca daquele de quem se narra a vida. Verdadeiramente trágico foi o episódio que levou William James Sidis à morte, logo após tomar conhecimento da decisão de uma Corte norte-americana que julgou improcedente a ação por ele proposta contra um jornal que fez uma reportagem mencionando detalhes de sua vida passada, particularmente quando era considerado um “menino prodígio”.

Ocorre que William, em 1910, com onze anos de idade, falava desembaraçadamente aos mais ilustres matemáticos sobre assuntos tão abstratos quando extremamente difíceis. Aos dezesseis anos graduou-se em Harvard, passando a ser reconhecido como um prodígio mental. Mas, desaparecendo da vida pública, deixou de ser notícia nos periódicos que tantos espaços tinham reservado para abordar a sua infância e adolescência. Porém, na edição de 14 de agosto de 1937, o semanário The New Yorker publicou uma reportagem de como o jovem, após a formatura em Harvard, ocultara os bons êxitos de seu passado para levar uma vida retirada, com taras e manias peculiares. A matéria encerrava descrevendo a humilde habitação em que vivia agora o antigo menino prodígio, em um dos mais pobres bairros de Boston. Embora o jornal tivesse atentado, nitidamente, contra a intimidade do passado de William, o tribunal reconheceu, naquele caso, a existência de um interesse público à informação. E decidiu em favor da imprensa. Segundo os comentadores daquele episódio, William Sidis – que era dotado de extrema sensibilidade – morreu logo após perder a causa.”

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Considerar os atuais (e conhecidos pela grande maioria das pessoas) sistemas de proteção ao crédito como totalmente cognoscíveis é uma temeridade. Não falamos só de sistemas água com açúcar, que indicam tão-somente os cheques devolvidos, os títulos protestados, as ações de execução forçada em andamento, etc. Tratamos aqui da nossa imensa preocupação atual em relação aos avançadíssimos sistemas de gestão de risco e proteção ao crédito que existem veladamente e que fogem aos padrões daqueles que a grande maioria conhece e que são (quase sempre) absolutamente restritos à uma faixa de clientes exclusivos, limitados, exíguos.

São sistemas capazes de traçar um perfil completo a respeito de uma pessoa natural ou jurídica. Seus hábitos no pagamento, a pontualidade, a alavancagem, o acúmulo de prestações à pagar e seus reflexos na solvibilidade, seu patrimônio, liquidez, ônus reais, desvalorização, projeções a curto, médio e longo prazo, mercado, ações tramitando no judiciário e na administração pública em todo o país e até mesmo no mundo, diretrizes de recuperação emergencial (hipóteses prováveis para eventual movimento do patrimônio), identificação de riscos das mais diversas naturezas imagináveis, perfil completo da diretoria, a questão da sucessão familiar nas empresas (incluindo a análise individual dos herdeiros e suas posturas em relação ao negócio), etc.

Quem garante que não há o cruzamento de bancos de dados de diversas naturezas por empresas privadas?  Quem controla tais informações? Hoje vemos o trabalhador brasileiro que não consegue emprego, dentre as já conhecidas razões da atualidade, por mais um gravíssimo motivo: a popularmente chamada “negativação” em sistemas de proteção ao crédito. Todas as portas são fechadas. Quanto é possível saber sobre uma pessoa hoje em dia? Imagine centralizar as informações, por exemplo, da administradora de cartões de crédito com as informações bancárias do cliente, as informações em relação ao seu patrimônio imobiliário, seus veículos, seu acesso à Internet, seus contatos e informações pessoais apresentados pelos arquivos do Palm (ou sistemas equivalentes) que podem ser subtraídos (constantemente atualizados, por exemplo, via “Hotsync”) do computador (desktop ou laptop) das vítimas por meio de Trojan Horses e outras técnicas semelhantes.

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O magistrado federal Sérgio Nojiri lembra que o recente fenômeno da informática vem trazendo uma autêntica revolução no que toca aos métodos tradicionais de organização, registro e utilização de informações. “(…) Que embora a noção de vida privada não seja estranha à obra de antigos pensadores como Benjamin Constant, Thomas Hobbes, John Locke, Robert Price e John Stuart Mill, atribui-se a autoria do direito à privacidade a Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis, que publicaram, em 15 de dezembro de 1890, um artigo para a Harvard Law Review intitulado “The right to privacy”. Dessa obra, o famoso juiz americano Cooley extraiu a seguinte máxima: right to be alone. Sem embargo, autores mais modernos dão uma definição mais ampla ao direito à privacidade, tal como: “o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito”. De seu turno, John H. Shattuck, em recente investigação sobre a significação da privacy (privacidade) na jurisprudência e na teoria jurídica norte-americana, reduziu seu alcance a quatro grandes temas: 1) Freedom from unreasonable search, liberdade ou segurança frente a qualquer tipo de intromissão indevida na esfera privada; 2) Privacy of association and belief, garantia do respeito às opções pessoais em matéria de associação ou crenças; 3) Privacy and autonomy, tutela da liberdade de eleição, sem interferências; 4) Information control, possibilidade de os indivíduos ou grupos terem acesso (e controle) às informações que lhes dizem respeito. Embora se possa considerar esse último tópico (information control como sendo apenas parte integrante daquilo que se denomina direito à privacidade, estamos com aqueles que entendem oportuna – em face do enorme desenvolvimento tecnológico relativo à guarda, manipulação e divulgação de dados pessoais – a criação de um novo “direito”, autônomo, que já foi batizado de “direito à autodeterminação informativa”, conceito derivado da própria noção de privacidade (intimidad, privacy, riservatezza ou vie privée, na doutrina estrangeira), mas que com ele não se confunde. Se é verdade que aquele encontra muitos pontos em comum com este, é também verdadeira a afirmação de que o direito à autodeterminação informativa, em face do alto desenvolvimento tecnológico já referido, possui características próprias que possibilitam a diferenciação doutrinária entre o conhecido direito à privacidade (que foi concebido em uma era pré-informática) e o moderno direito à autodeterminação informativa. O direito à privacidade caracteriza-se pela proteção e pelo amparo às questões íntimas e reservadas da pessoa (vida privada), como por exemplo a proteção contra a violação de correspondência e invasão de domicílio. No entanto, no direito à autodeterminação informativa, os dados protegidos não têm de ser, necessariamente, íntimos. Consoante o magistério de Pablo Lucas Murillo: “Además, los datos protegidos no tienen por qué ser íntimos. Solamente personales, es decir, propios de un individuo. Incluso pueden ser ya conocidos por un determinado círculo de personas próximo por razones de amistad o profesionales al afectado y carecer de relación con la vida sexual, conyugal o familiar, o com la salud Puede tratarse en fin, de datos aparentemente inocuos, por ejemplo, si se posee o no un automóvil, o si se reside en una vivienda alquilada o propia…”.  Esse novo direito, portanto, visa à preservação de informações pessoais íntimas e não íntimas. Existem, pois, razões suficientes para justificar a divisão sistemática entre o direito à privacidade e o direito à autodeterminação informativa. Por oportunas, encerraremos este tópico com as percucientes ponderações de Lucas Murillo:  “En conclusión, el bien que tutelan los sistemas de protección de datos no es la intimidad `física’ o entendida en sentido estricto, sino la intimidad informativa o autodeterminación informativa, cuya diferencia respecto a la primera hemos intentado poner de manifiesto. Estamos, pues, fuera del área de confidencialidad que, para De Cupis, identifica el derecho a la intimidad. Si, además, estamos en presencia de una disciplina jurídica específica que cada vez se amplía más y se caracteriza por el régimen singular que establece; si, por otra parte, existen ya nuevas categorías conceptuales y una sistematizacíon teórica que encuadra, en su lugar própio, todo este sector, no vemos razones que impidan hablar de un nuevo derecho: el derecho a la autodeterminación informativa. Denominación ésta que se prefiere porque facilita la diferenciación con el derecho a la intimidad.” A proteção legislativa do direito à privacidade e à autodeterminação informativa. Atualmente verificam-se, em vários recantos do planeta, os progressos legislativos na matéria, objetivando uma justa regulamentação dos processos de obtenção, armazenamento e divulgação de dados que a informática atualmente proporciona. Valendo-nos da pesquisa levada a efeito pelo ilustre professor da Universidade de Córdoba, Pablo Lucas Murillo, podemos dizer que foram os Estados Unidos da América os primeiros a adotar medidas legislativas para salvaguardar os cidadãos dos riscos derivados da crescente informatização de dados, tendo sido a Privacy Act, de 31 de dezembro de 1974 (já várias vezes modificada), obra legislativa pioneira.” Na Europa, também, existe uma larga produção legislativa ligada à autodeterminação informativa, como a Lei do Land de Hesse (7 de outubro de 1970), a Datalag sueca (11 de maio de 1973), a Loi 78-17 du 6 janvier, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés francesa, a britânica Data Protection Act (12 de julho de 1984), o art. 18.4 da Constituição espanhola e o art. 35 da Constituição portuguesa. Todas essas manifestações legislativas trazem à tona a preocupação, existente no mundo todo, acerca da proteção ao direito à autodeterminação informativa (mesmo sem ter se adotado explicitamente essa expressão). No Brasil, é a própria Constituição Federal o berço do direito à autodeterminação informativa A matriz constitucional desse direito está no art. 5.°, LXXII, da Lei Maior, que trouxe à nossa sistemática jurídica o instrumento do habeas data”.

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Considere os diversos bancos de dados com informações disponíveis pela Internet. Somente com eles, reunindo todos os dados em um só lugar, entrelaçando-os, fazendo referências recíprocas, cruzando dados, é possível conhecer razoavelmente sobre alguém. Imagine o tanto quanto a sua administradora de cartões de crédito conhece a seu respeito. Onde, quando e quanto comprou. Quando e onde freqüentou.  A questão é que as informações estão sendo colocadas cada vez mais facilmente a disposição de quem quiser e isto está oferecendo a possibilidade de se conhecer em demasia a respeito da vida particular das pessoas. Até mesmo as câmeras de vídeo (que transmitem imagens à distância) estão cada vez menores e baratas. Um colega nos Estados Unidos, dizia há alguns anos que o problema envolvendo a disciplina dos alunos de graduação nas Universidades, além da cópia clandestina em exames via Palm (“bimar” como popularmente aqui no Brasil se faz referência à função “beam” – transferência bidirecional de dados (por ondas eletromagnéticas) via raios infravermelhos) e outros sofisticados meios eletrônicos, era a verdadeira febre das pequenas e extremamente baratas câmeras (sem fio) que eram colocadas nos sanitários femininos das Universidades e até mesmo nas residências de alguns professores. Tais câmeras são facilmente encontradas à venda na Internet.

A tecnologia não avança em velocidade diretriz, previsível, uniforme. Ao contrário, as alterações que estão sendo provocadas na sociedade pelas recentes inovações tecnológicas são imensas e poderão provocar mudanças radicais nunca imaginadas em diversos campos do Direito.  Um exemplo interessante é o sensoriamento remoto, a monitoração via satélite.

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