Sobre a entrevista à revista REVIDE (Ribeirão Preto/SP)

Caros alunos e colegas, aqui está a íntegra dos meus comentários à jornalista da Revista Revide (Ribeirão Preto/SP) quando realizou entrevista esta semana para a edição nº 889,  nº 45,  Ano 31, de 10 de novembro de 2017.

1. Nas redes sociais, alguns ataques racistas e caluniosos tiveram notoriedade nos últimos meses, como o que a atriz Taís Araújo sofreu. Quando denunciados, como são apurados estes crimes? No que se enquadram?

Como sabemos, para algumas doenças, são necessários remédios fortes. Essas condutas extremamente reprováveis e doentias são consideradas crimes contra a honra e até mesmo prática de racismo. Geralmente se enquadram no art. 5º, inc. XLII, da Constituição Federal, Lei 7.716/89 (Racismo) e art. 140, § 3º (introduzido pela Lei 9.459/97) do Código Penal. Para o caso referenciado, é o que denominamos em Direito como “Crime de injúria racial”, também chamada de injúria preconceituosa ou discriminatória, e que a partir da Lei 12.033/2009 passou a ser de ação penal pública, condicionada à representação da vítima, logo, com o envolvimento do Ministério Público. Ou seja, o internauta pode provocar um grande problema jurídico para a sua vida caso agir desta forma. Sobre essa questão da representação da vítima, na prática, pode-se obter o mesmo efeito do termo específico de representação da vítima quando há o registro do boletim de ocorrência, quando a vítima pede a instauração do inquérito policial ou quando é ouvida em declarações na fase policial, desde que, mostre com isso, em todos os casos que mencionei, inequívoca intenção de promover a  responsabilidade penal de quem a ofendeu.

Tecnicamente, a injúria racial ou preconceituosa é diferente do crime de racismo. (Há quem defenda, como é o caso de Guilherme de Souza Nucci, conhecido autor na área criminal, bem como recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que com a Lei 9.459/97, introduzindo a injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, também, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão, por ser prática de racismo, ou seja, nítida manifestação racista).

No crime de injúria racial, a ofensa é dirigida a pessoa determinada ou, pelo menos, a um grupo determinado de indivíduos. Desta forma, o internauta que se dirigir a uma pessoa determinada e a ofendê-la fazendo referência à sua cor ou religião, poderá estar cometendo o crime de injúria qualificada (racial ou preconceituosa). Já o crime de racismo, por meio de manifestação de opinião, ocorre quando há uma referência de forma preconceituosa indistintamente a todos os integrantes de certa raça, cor, religião, etc. No caso do racismo, a ação penal é pública incondicionada. É dever do Ministério Público, ao tomar conhecimento dos crimes de racismo, havendo provas suficientes, oferecer denúncia contra o autor da infração penal.

Existem delegacias especializadas em crimes informáticos e telemáticos, delegados e investigadores especializados na área. Enfim, há muito tempo a Internet deixou de ser terra de ninguém, onde era possível fazer de tudo e ter a certeza de impunidade. Existem peritos excelentes no Brasil. As técnicas e equipamentos de perícia forense também estão cada vez mais eficazes e impressionantes. É bem verdade, no entanto, que a cada dia encontramos também novos métodos e técnicas sofisticadas para a prática de crimes por meio da Internet, como por exemplo, a utilização do TAILS (The Amnesic Incognito Live System) que é um sistema operacional completo baseado em Linux/Debian e que iniciado a partir de um DVD ou de um simples pendrive, promete preservar a privacidade do usuário e o caráter anônimo de sua utilização da Internet, não deixando rastros (se corretamente utilizado). Todas as conexões de Internet realizadas pelo TAILS são realizadas pela rede TOR (que é uma rede aberta e distribuída, contra análise de tráfego, redirecionando as comunicações do usuário por meio de uma espécie de “rede de repetidores” mantidos por voluntários ao redor do mundo). As conexões que não sejam anônimas são bloqueadas automaticamente pelo sistema. Mas muitas vezes os criminosos que atuam na Internet, por mais sofisticados que sejam, se esquecem que a polícia e as autoridades também contam com os meios tradicionais de investigação, os inúmeros e experimentados métodos da Old School. É justamente por esse caminho, que muitas vezes encontramos a solução para casos bastante complicados como esses em que os criminosos utilizam recursos tecnológicos muito sofisticados, principalmente quando os agentes criminosos são da nova geração. Aliás, um dos desafios da operação Lava Jato atualmente é rastrear parte do dinheiro desviado pela organização criminosa política brasileira em Bitcoins e outras moedas eletrônicas baseadas na tecnologia Blockchain.

 

2. Existe legislação específica para lidar com crimes virtuais?

Lembro-me muito bem quando o saudoso professor Miguel Reale esteve aqui em Ribeirão Preto, e juntos visitamos o Teatro Pedro II e o Pinguim, e conversamos demoradamente sobre a relação entre o Direito e as novas tecnologias, especialmente a Internet. Aliás, compartilho com a Revide fotos inéditas (de minha autoria) do Professor Miguel Reale naquele dia.

Na oportunidade, o grande professor dizia que é um equívoco imaginar que diante de uma nova tecnologia, o Direito pode não ter mecanismos para atuar. Independente de uma legislação específica, muitas vezes encontramos a solução. Apenas o meio é novo. É claro que no Direito Penal, se uma conduta não for descrita como crime, resta procurarmos a responsabilidade na esfera cível, no entanto, não podemos esquecer que os velhos e conhecidos crimes podem ser praticados com a utilização de novos meios. É dizer: o meio é novo (no caso a Internet), mas o crime é aquele velho conhecido de todos, por exemplo, o crime contra a honra, o estelionato, etc. Sendo assim, há muitos casos em que é possível aplicar perfeitamente a legislação existente quando praticados por meios novos e tecnologias que não existiam anteriormente, quando a lei foi criada. Por isso que eu sempre lembro aos meus alunos na Faculdade de Direito aquela velha sabedoria do Direito Romano: scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatemsaber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém a sua força e poder, isto é, o sentido e o alcance respectivos.

Mas respondendo a sua pergunta, sim, existe legislação específica para lidar com crimes informáticos e telemáticos. São exemplos principais, a Lei 12.737/2012, que trata da invasão de dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança. A Lei 12.965/2014, conhecida como “Marco Civil da Internet” e que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, mas tem aplicação na esfera criminal em diversos aspectos, em especial quando há necessidade de requisição judicial de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de Internet. Também em relação a responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, com especial destaque para o art. 21 que dispõe: “O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.” – A combinação das Leis 9.610/98 (Direitos Autorais) e 9.609/98 (Programa de Computador), entre outras.

 

3. Qual a importância de leis que regulamentem crimes virtuais para consumidores, vendedores e usuários de serviços como o Internet Banking?

Como eu disse, no Direito Penal, há necessidade de que uma determinada conduta para ser considerada crime esteja previamente definida em lei como tal. Desta forma, a importância de leis que regulamentem crimes cometidos pela Internet só existe naqueles casos em que estamos diante de uma conduta que ainda não foi tipificada como crime, em razão de suas características inovadoras. Mas observe que condutas criminosas já descritas como crime e cometidas por consumidores e vendedores podem ser aquelas velhas conhecidas, de crimes já existentes (como é o caso do estelionato, dos crimes contra a honra, divulgação de segredo, extorsão, fraude no comércio, violação de direito autoral, etc.) – que, embora praticados por meio novo (ou seja, a Internet e computadores) – são perfeitamente aplicáveis.

Por outro lado, observe que nem tudo deve ser criminalizado. Há uma tendência da sociedade em querer transformar em crimes as mais diversas condutas, como queriam fazer aqui no Brasil há alguns anos, felizmente sem sucesso, por exemplo, com o SPAM (mensagens publicitárias indesejadas). Não faz sentido algum criminalizar o SPAM. A criminalidade deve recair apenas sobre fatos contrastantes dos valores mais elevados do convívio social. A conduta deve merecer a sanção penal. O crime é o último grau do sistema jurídico. A justiça criminal tutela infrações maiores ou comprometedoras do mínimo ético. Mirabete, conhecido jurista da área penal dizia que “o desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da atitude interna do autor é que convertem o fato em um exemplo insuportável e que seria um mau precedente se o Estado não o reprimisse mediante a sanção penal, ou seja, a criminalização daquela conduta específica”.

Portanto, fora do âmbito criminal, na esfera cível, também encontramos uma série de instrumentos para proteção aos direitos. Em relação ao comércio eletrônico, por exemplo, temos a aplicação do CDC (Código de Defesa do Consumidor) e do Decreto nº 7.962/2013, no que diz respeito a contratação no comércio eletrônico. Em razão dessas normas, surgem alguns direitos elementares, como por exemplo, o consumidor deve ter a mesma facilidade para contratar como para cancelar um serviço pela Internet, a privacidade e a autodeterminação informativa devem ser protegidas, ocorrendo vazamento de dados pessoais, o fornecedor deve ter a obrigação de informar amplamente às autoridades competentes e aos consumidores, a segurança do meio eletrônico colocado à disposição do consumidor deve ser risco profissional do fornecedor, a linguagem nos meios eletrônicos pode acarretar, com maior frequência, erro na contratação ou na expressão da vontade – e isso precisa ser levado em consideração, entre outros.

Em relação ao Internet Banking, por exemplo, a fraude eletrônica para transferir valores de conta bancária por meio de Internet Banking constitui crime de furto qualificado por fraude. Embora o Internet Banking seja uma novidade dos novos tempos, o crime é aquele velho conhecido, o furto. Só que qualificado mediante fraude.

E no âmbito cível, há uma série de normas perfeitamente aplicáveis. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito (imprevisto) interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Mesmo que os fatos tenham sido praticados por estelionatários, ainda que o próprio banco também tenha sido vítima de estelionatários, este fato não o exonera de reparar os danos ao consumidor de seus serviços bancários (os seus clientes), pois o banco responde objetivamente pelo risco de sua atividade, não podendo repassá-lo ao consumidor.

Os bancos, ao operarem o sistema de Internet Banking, assumem os riscos inerentes a este tipo de operação, o que inclui, obviamente, a necessidade da criação de sistemas seguros, protegidos e eficazes, dentro do possível, tudo, no sentido de evitar a possibilidade de ocorrência de fraudes. Até mesmo em casos em que tenha sido utilizada a senha PIN (em cartões magnéticos com CHIP) – e que alguns bancos tentam se defender nos processos judiciais dizendo ser culpa exclusiva do consumidor (art. 14, § 3º, CDC) encontramos decisões judiciais no sentido contrário aos interesses dos bancos, pois é conhecida a possibilidade de clonagem dos cartões, inclusive com a captura das senhas. Muitos de nós já assistimos vídeos nas redes sociais mostrando como os criminosos estão fazendo isso nos caixas eletrônicos. Os sistemas de segurança dos cartões magnéticos bancários (débito ou crédito), portanto, são vulneráveis a fraudes. Idem, em relação ao Internet Banking. Cabe aos bancos zelar pela segurança da operação em ambientes eletrônicos.

(*) Nota: Recentemente o STJ (Superior Tribunal de Justiça) em relação aos cartões com a utilização da senha PIN decidiu de forma contrária à própria Súmula 479. O TJSP segue no sentido correto da interpretação e daquilo que apresentamos aqui. Vejam: (1)(2)

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

Veja aqui a notícia da decisão do STJ.

E aqui a íntegra da recente e absurda decisão do STJ que favorece os interesses dos bancos.

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