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Esclarecendo o tema: Propriedade Intelectual

Friday, April 6th, 2012

(*) Paulo Sá Elias

São inúmeras as mensagens que recebemos dos alunos pela Internet pedindo maiores informações sobre a questão das “patentes” e com comentários equivocados sobre a alegada indispensabilidade do registro de “Software”. Para começar, o registro no regime do Direito Autoral (onde está localizado o programa de computador) é meramente declaratório. Não é constitutivo de Direitos Autorais. Leia-se: não é o registro (no âmbito dos Direitos Autorais) que vai realmente assegurar o direito autoral de uma obra para alguém.

Veja o que diz o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial): “(…) Em se tratando de obras protegidas pelo Direito Autoral, a proteção aos direitos relativos ao programa de computador nasce com sua criação. Para que fique assegurada a titularidade do Programa de Computador, contudo, é necessário que haja comprovação da autoria do mesmo, seja por meio de publicação, seja por meio de prova de criação do mesmo (sempre passível de um maior questionamento na esfera judicial). Desse modo, a critério do titular dos respectivos direitos, para assegurar a titularidade, os programas de computador poderão ser registrados no INPI, conferindo segurança jurídica aos negócios.  Quanto à sua abrangência, o Registro do Programa de Computador possui reconhecimento Internacional pelos países signatários do Acordo TRIPS (desde que cumprida a legislação nacional). No caso de programas estrangeiros, desde que procedentes de país que conceda reciprocidade aos autores brasileiros, não precisam ser registrados no Brasil (salvo nos casos de cessão de direitos).” 

O registro, na prática, facilita as provas, o conteúdo probatório, facilita o processo de ter que se provar que alguém é autor de determinada obra. É interessante, portanto, que o registro seja feito, não apenas em relação ao software (programa de computador), como também em relação às demais obras protegidas pelo regime dos Direitos Autorais. Mas, lembre-se, ele não é indispensável para dizer que alguém é realmente autor de determinada obra. Isso tudo, ressaltamos, no âmbito dos Direitos Autorais. Já que, observe bem – caro leitor –, no regime da propriedade industrial (Marcas, Patentes, Modelos de utilidade) – o registro, aí sim, passa a ter grande importância.

No Brasil, a matéria das “patentes” é regulada pela Lei nº 9.279/96 – que é a espécie normativa que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, e que deixa bem claro ser patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.

No entanto, também para evitar confusões, destacamos igualmente desde logo aos leitores – que existem dois grandes sistemas em matéria de direitos intelectuais e que apresentam claras distinções: o da propriedade industrial (Convenção de Paris – 1833/Lei 9.279/96) e os dos direitos autorais (Convenção de Berna – 1886/Lei 9.610/98). Veja também o acordo sobre “Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio” – conhecido como TRIPShttp://www.inpi.gov.br/images/stories/27-trips-portugues1.pdf  – com aplicação na matéria.

No Brasil, o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial é quem executa as normas que regulam a “propriedade industrial”, ou seja, assuntos relacionados às seguintes questões:

a)    MARCA – que, segundo o texto legal e as orientações do INPI, é “todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços, bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificações técnicas. A marca registrada garante ao seu proprietário o direito de uso exclusivo no território nacional em seu ramo de atividade econômica. Ao mesmo tempo, sua percepção pelo consumidor pode resultar em agregação de valor aos produtos ou serviços.”

b)    PATENTE – A patente, também de acordo com o texto legal e as orientações do INPI, “é um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade, outorgado pelo Estado aos inventores ou autores ou outras pessoas naturais (físicas) ou jurídicas detentoras de direitos sobre a criação. Em contrapartida, o inventor se obriga a revelar detalhadamente todo o conteúdo técnico da matéria protegida pela patente. Temos a Patente de Invenção – relacionada a produtos ou processos que atendam aos requisitos de atividade inventiva, novidade e aplicação industrial. Sua validade é de 20 anos a partir da data do depósito; Modelo de Utilidade – que é o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Sua validade é de 15 anos a partir da data do depósito. Importante lembrar que não se pode patentear um processo como Modelo de Utilidade, somente como Patente de Invenção.”; Há também o Certificado de Adição de Invenção – que é o “aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção, mesmo que destituído de atividade inventiva, porém ainda dentro do mesmo conceito inventivo. O certificado será acessório à patente e com mesma data final de vigência desta.”

A lei mostra claramente que é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I – descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II – concepções puramente abstratas; III – esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV – as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V – programas de computador em si; VI – apresentação de informações; VII – regras de jogo; VIII – técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX – o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

Da mesma forma, não são patenteáveis: I – o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II – as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III – o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade – novidade, atividade inventiva e aplicação industrial – e que não sejam mera descoberta.

A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.

A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I – produto objeto de patente; II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

Não é ofensa ao direito de propriedade industrial, os atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente; os atos praticados por terceiros não autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas; a preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais, executada por profissional habilitado, bem como ao medicamento assim preparado; produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento; no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, sem finalidade econômica, o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos; no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença, desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa; atos praticados por terceiros não autorizados, relacionados à invenção protegida por patente, destinados exclusivamente à produção de informações, dados e resultados de testes, visando à obtenção do registro de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a exploração e comercialização do produto objeto da patente, após a expiração dos prazos estipulados no art. 40 da Lei 9.279/96. (Incluído pela Lei nº 10.196, de 2001)

O INPI também traz importantes esclarecimentos a respeito do “desenho industrial”, “indicação geográfica”, “topografia de circuitos”, “informação tecnológica” e sobre a questão envolvendo os “programas de computador”.

A Propriedade Industrial, portanto, nas palavras no INPI, “é o conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção e de modelo de utilidade, os registros de desenho industrial, as marcas e as indicações geográficas, bem como a repressão da concorrência desleal.”

O SOFTWARE (programa de computador) diferentemente do que a maioria das pessoas imagina, não é, no Brasil, protegido por meio de “PATENTES”. A propriedade intelectual de programas de computador é protegida sim, mas pelo regime jurídico dos Direitos Autorais. Como bem destaca o INPI: “(…) o regime jurídico para a proteção aos Programas de Computador é o do Direito do Autor, disciplinado pela Lei de Software (Lei 9.609/98) e, subsidiariamente, pela Lei de Direito Autoral (Lei 9.610/98). A validade dos direitos para quem desenvolve um Programa de Computador é de 50 (cinqüenta) anos, contados a partir de 1º. de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.”

A lei 9.610/98 (Direitos Autorais) no capítulo das sanções às violações dos direitos autorais traz uma série de penalidades de natureza civil (art. 101 a 110). Em relação aos aspectos criminais dos direitos autorais, destaca-se o art. 184 do Código Penal Brasileiro, topograficamente localizado no título que trata dos crimes contra a propriedade imaterial – capítulo dos crimes contra a propriedade intelectual.  – A descrição típica (o preceito primário) “violar direito autoral”, evidencia a existência de um mínimo em determinação e a formulação incompleta que carece de complementação.

Trata-se, evidentemente, daquilo que nós – em Direito, chamamos de uma “norma penal em branco” que é complementada pela Lei 9.610/98 (Direitos Autorais). A figura típica descrita no caput somente se procede mediante queixa (cf. art. 186, CP). No entanto, os parágrafos 1º e 2º do referido art. 184, CP (cujas figuras típicas tratam da violação de direitos autorais com intuito de lucro, reprodução de fonograma ou videofonograma sem autorização do produtor, bem como daquele que vende, expõe à venda, aluga, introduz no país, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depósito, com intuito de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral) por força do art. 186, CP, são delitos de ação penal pública incondicionada, especialmente quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público.

Em regra, crimes desta natureza não obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conciliação e transação são admitidas nos termos da lei (cf. art. 524 e ss. CPP, art. 72 a 76 da Lei 9.099/95).

É importante destacar que a criminalidade deve recair apenas sobre fatos contrastantes dos valores mais elevados do convívio social. Não é qualquer lesão patrimonial mínima, oriunda do direito autoral que deve resvalar para a Justiça Criminal, onde somente se tutelam infrações maiores ou comprometedoras do mínimo ético (RT 604/365). O Direito Penal é a “ultima ratio” e a pena criminal a “extrema ratio”. Nesse sentido, veja que interessante a recente decisão desse juiz de Direito (Dr. Roberto Coutinho Borba) da 2ª Vara Criminal – Comarca de Alvorada no Estado do Rio Grande do Sul – Processo nº: 003/2.10.0009449-0 (CNJ:.0094492-67.2010.8.21.0003)“(…) A conduta perpetrada pelo agente é flagrantemente aceita pela sociedade e, por tal motivo, impassível de coerção pela gravosa imposição de reprimenda criminal. Basta circular pelas ruas e avenidas centrais de qualquer cidade deste país, para que se vislumbre milhares (quiçá milhões) de pessoas comprando CDs e DVDs falsificados (“pirateados”, no linguajar popular) com naturalidade, sem qualquer receio de imposição de abordagem policial, quanto mais de imposição de sancionamento. E o mais espantoso, é que a prática de fatos afrontosos aos direitos autorais são cometidos às escâncaras em diversos setores das classes média e alta, mas, como costuma acontecer em um sistema jurídico afeto à seletividade, apenas às camadas populares arcam com o revés da incidência estigmatizante do Direito Penal.(…) Então, carros de alto luxo dotados de equipamentos habilitados à reprodução de músicas em formato digital (“MP3”), as quais, invariavelmente, são “baixadas” de “sites” da “internet”, sem qualquer valor adimplido aos detentores dos direitos autorais, trafegam livremente pelas vias públicas. Crianças e adolescentes de classes mais abastadas, circulam com seus “Ipods”, “Ipads”, “Iphones” e aparelhos outros, ouvindo canções que foram objeto de “download” nas mesmas circunstâncias. Em festas de aniversário, de casamento ou de formatura das classes sociais economicamente privilegiadas, as “lembrancinhas” que agraciam os convidados, muitas vezes, são CDs ou DVDs de mídias gravadas sem observância à legislação tuteladora dos direitos autoriais. Mas contra tais pessoas, existe algum tipo de coerção estatal? Há nota da expedição de mandado de busca e apreensão a residências de pessoas que realizam gravação de de mídias deste gênero, em violação ao art. 184, “caput”, do CP? Algum condutor de veículo, que tenha sido alvo de abordagem de rotina pela atividade policial, flagrado fazendo uso de mídia “pirateada”, teve seu criminalmente autuado na forma do art. 184, “caput”, do CP? Obviamente, não. Como sói acontecer neste país, boa parte da reprimenda criminal parece estar voltada às classes baixas, economicamente desassistidas.” (Mais detalhes aqui: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI151184,31047-Venda+de+DVD+pirata+nao+e+considerado+crime+de+violacao+autoral)

A Lei 9.609/98 (Programa de Computador), ao contrário da Lei 9.610/98, dedica um capítulo específico para as infrações e penalidades de natureza criminal. O art. 12 determina que para a violação de direitos de autor de programa de computador, a pena será de detenção de seis meses a dois anos ou multa. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, a pena será de reclusão de um a quatro anos e multa. Na mesma pena, incorre quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.

Importante ressaltar que os crimes previstos neste artigo, somente se procedem mediante queixa, salvo: I – quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público; II – quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo (casos que a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação).

São aspectos interessantes e que merecem destaque especial na Lei 9.609/98: a) a exigência de que a ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, devem ser precedidas de vistoria; b) a responsabilização por perdas e danos daquele que requerer e promover as medidas repressivas e reparatórias previstas na Lei 9.609/98, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil; c) a combinação com a Lei 9.610/98, especialmente o parágrafo único do art. 103 – “Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.” – Tal disposição está relacionada com o disposto no capítulo específico “da edição” (art. 56) da Lei 9.610/98 – “(…) No silêncio do contrato, considera-se que cada edição se constitui de três mil exemplares.”

Sobre o tema, interessante destacar ainda o seguinte trecho de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “(…) localizadas dezoito cópias, todas elas irregulares, a indenização deverá abranger todas as cópias encontradas, segundo o valor de mercado. Mas não se limita a esse valor a indenização. Deve ela conter, também, cunho sancionatório para coibir o comportamento ilegal, lembrando que o fato de terem sido encontradas 18 (dezoito) cópias não significa que esse tenha sido o total de cópias realizadas. A rigor, não se conhecendo o montante das cópias realizadas, interessante que se estabeleça um montante razoável, que não precisa chegar ao limite do art. 122 da Lei 5.988/73. Assim, ao invés de se indenizar cada cópia encontrada, pelo seu “valor de mercado”, deve a indenização corresponder ao montante de 100 (cem) cópias de cada um dos programas encontrados – foram 10 programas diferentes -, segundo o valor de mercado, apurado por arbitramento, mantida, de resto, a condenação na obrigação de fazer e não fazer, com a multa correspondente. Se não for assim, melhor será que os proprietários de computadores adquiram cópias “piratas” de programas, e, caso sejam flagrados, paguem apenas a aquisição regular, o que seria um enorme incentivo à contrafação e à violação dos direitos do autor.” (TJSP – Ap. Cível nº 115.818.4/1 – 23.08.2001 – Rel. Des. Silveira Netto)

A redação do art. 122 da antiga lei de Direitos Autorais (Lei 5.988/73), mencionada no acórdão, fazia referência ao fato de que não se conhecendo o número de exemplares que constitui a edição fraudulenta, o transgressor deveria pagar o valor de dois mil exemplares, além dos apreendidos. Atualmente, em razão da nova lei de Direitos Autorais de 1998, conforme já ressaltado, a redação aponta como valor de referência três mil exemplares, além dos apreendidos. Em nossa opinião, é acertado o raciocínio de que o montante deve ser razoável e não precisa chegar ao limite do parágrafo único do art. 103 (Lei 9.610/98).

Decisão interessante e que também merece referência é a do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais – Acórdão nº 0306615-1 Apelação (cv)/2000 – Belo Horizonte/Sexta Câmara Cível – Relator: Juiz Dárcio Lopardi Mendes. Julg. 11.05.2000. “A reprodução ou utilização não autorizada de programas de computador constitui violação de direito autoral, sujeitando o infrator a medidas repressivas e reparatórias, nos termos dos artigos 13 e 14 da Lei 9.609/98. É inadmissível a fixação do quantum indenizatório com base no proveito econômico obtido com a fraude, posto que, tendo sentido puramente punitivo, não se relaciona com o dano efetivamente sofrido pela vítima – pressuposto indeclinável da responsabilidade civil.”

Importante lembrar ainda que a Lei 9.609/98 apresenta destaques para os “fins de comércio“: Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena – Detenção de seis meses a dois anos ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena – Reclusão de um a quatro anos e multa. § 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.”

A propósito, veja só o que diz o advogado e professor da Faculdade de Direito da USP, Newton Silveira: “(…) antes de tudo, cumpre assinalar que a nova lei isentou, claramente, o usuário de programas de computador ilicitamente reproduzidos. Só o industrial e o comerciante são punidos, acabando com a injusta chantagem contra o usuário. Assim, o § 1º do art. 12 tipifica a conduta daquele que reproduz para fins de comércio programa de computador. O § 2º pune aquele que vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programas de computador, produzido com violação de direito autoral. Melhor teria sido para as empresas que exploram software ter propugnado por sua inclusão na lei geral!.”  (A propriedade intelectual e as novas leis autorais. São Paulo: Saraiva, 1998.) pág. 80/81.

Em relação aos avanços da tecnologia e os direitos autorais, o saudoso juiz do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Carlos Alberto Bittar (falecido em maio de 1997), já esclarecia: “(…) A tecnologia acha-se entrelaçada à temática do desenvolvimento – de que se considera pressuposto essencial – e de tal sorte que o grau de tecnologia própria alcançada serve hoje para a identificação e a qualificação de um Estado no consenso geral dos povos. Assim é que os Estados são definidos como desenvolvidos ou em desenvolvimento tendo como diferencial o progresso tecnológico atingido, considerando-se desenvolvido aquele que obtém a maximização de seus recursos em processos de produção de riquezas. Apresenta-se, pois, a tecnologia como sinônimo de desenvolvimento. (…) Em todo esse debate, não se pode descurar da necessidade de conciliar-se a tecnologia com os direitos fundamentais do homem. Cumpre seja controlada e regulamentada a utilização de tecnologia, como, por exemplo, nas áreas de informação e de comunicação, em que se usam obras intelectuais protegidas pelo Direito de Autor. Com efeito, o uso indiscriminado de máquinas e de processos tecnológicos tem suscitado graves problemas no seio do Direito de Autor, como vimos demonstrando em trabalhos anteriores, assim: a) a reprografia – reprodução, por meios mecânicos, de textos e de obras protegidas pelo Direito de Autor – por máquinas de xerox, microfilmagem, fitas e outros; b) a reprodução, em satélites de comunicação, de obras intelectuais protegidas, suscitando ambas a questão da retribuição patrimonial do autor, como direito fundamental garantido, entre nós, em nível constitucional. Cumpre, pois, atentar-se para esses aspectos, de importância transcendente, pois, em última análise, é o homem, como ser, a um só tempo, criador e receptor da tecnologia e, no plano do Direito, inspirador e destinatário das normas jurídicas. (…) A temática da tecnologia tem causado ainda profundos pruridos  em meio a juristas, técnicos do direito, produtores, empresários e legisladores. Não por outro motivo senão pela já conhecida diferença entre a rápida e célere mutação das técnicas em contraponto ao lento e monótono ritmo em que marcha a legislação.  De fato, em função das necessidades materiais e econômicas, se vê a tecnologia sempre em franco desenvolvimento diuturno, de modo que a interminável série de criações e produções se multiplica à medida que novas carências surgem para serem satisfeitas. O legislador, por seu turno, na medida em que opera com os dados da realidade e deles extrai o manancial para a regulamentação de determinada matéria, se vê adstrito às circunstâncias ensejadoras da norma jurídica. De expediente de uso corrente para os casos da imprevisibilidade das novas técnicas se vale o legislador ao expor textualmente as cláusulas genéricas do tipo “e outras modalidades de tecnologia…; e outros recursos similares…”. Daí a necessidade de adequação da legislação aos avanços da tecnologia, que dia-a-dia causa maiores embaraços para autores e criadores. Desta forma, com mentalidade reformista, unificadora e atualizadora, teve por intento o legislador fixar uma legislação (Lei 9.610/98) adequada aos influxos mais recentes da tecnologia. São exemplos desta preocupação: a) as inclusões conceituais não constantes da legislação anterior, como ocorre com o art. 5.°, inc. II, da Lei 9.610/98 (“Para os efeitos desta Lei, considera-se: transmissão ou emissão – a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo, ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético”); b) a ampliação da abrangência do art. 7.°, caput, a respeito do corpus mechanicum (“São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro , tais como…”; c) a inclusão de novas formas de produção artística, científica e/ou literária no rol das obras do art. 7.°, como é o caso dos incisos VIII (“as obras de desenho, pintura, litografia e arte cinética”), XII (“os programas de computador”); d) a adaptação da matéria pertinente ao art. 29, incisos VIII, alínea i (“emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados”), IX (“a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero”), X (“quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas”). Remedia-se, com estas inovações, grande parte dos problemas que se suscitavam com a dicção estreita dos artigos da legislação anterior (Lei 5.988, de 14.12.1973), de modo que as adaptações operadas vêm a atender necessidade premente de proteção dos autores frente à tecnologia.”

As questões oriundas da relação entre a informática, a tecnologia e o Direito sempre foram destacadas por Carlos Alberto Bittar como uma de suas principais preocupações. Sem dúvida, o eminente magistrado paulista foi um dos pioneiros no assunto, tratando o tema sempre com profundidade, atualidade e clareza (reflexo de sua inteligência lúcida e brilhante).

Em outra passagem importante de sua obra já referenciada, Bittar lembra que: “(…) as transformações sofridas na vida social em nosso tempo e aquelas que ainda estão por advir conferirão à posição dos homens em nosso planeta dimensões ainda nem sequer cogitadas pela grande maioria da população, não afeita a pesquisas científicas e à evolução que a conjugação entre a informática e as comunicações tem proporcionado. Ora, o jurista deve, para que o Direito se ajuste à realidade social, estar atento a esses movimentos, na busca de equilíbrio entre o progresso material e a preservação dos valores naturais ínsitos na pessoa humana, em particular seu corpo, sua mente e as emanações de sua inteligência. Nessa ordem de idéias é que vimos trabalhando para o contínuo aperfeiçoamento dos sistemas jurídicos de proteção dos direitos da personalidade e dos direitos intelectuais, em especial os direitos autorais. Já nos detivemos sobre diferentes aspectos desse relacionamento: no plano da criação na área empresarial, no âmbito da publicidade, no exercício de atividades nucleares e perigosas, no campo da tecnologia pura, no plano da informática. (…) Desse modo, a desafios cada vez mais sutis estará o Direito sendo submetido, enquanto caminha o progresso científico, cabendo-lhe procurar, sob seus meandros, preservar os valores maiores ínsitos na vida em sociedade e na própria pessoa humana, para o necessário equilíbrio do tecido social. Mas, nessa interação, há que prevalecer sempre a lógica – a fim de evitar-se o descompasso – e a plena subsunção à realidade presente, a fim de se não mergulhar no abismo das quimeras (como quando se pretendeu instituir um direito autoral para a criação de sementes agrícolas, as denominadas “cultivares”, posição que, efetivamente, não encontra apoio no sistema jurídico correspondente).”

Especificamente a respeito da reprodução com a utilização de computadores e tecnologias avançadas, Carlos Alberto Bittar já conseguia visualizar que o computador ocupava posição preocupante como mecanismo de multiplicação em série de escritos, imagens e sons. Alguns colegas até hoje não conseguem enxergar a importância das consequências da tecnologia e da informática nas relações jurídicas. Não conseguem avistar as profundas alterações que estão ocorrendo na sociedade atual, nos mais diversos aspectos e a importância da disciplina nos cursos jurídicos.

Outra importante discussão existe em torno do chamado fair use (uso justo) justificável em relação ao interesse social (o desenvolvimento cultural e artístico) e os interesses particulares dos autores. O tema é polêmico. O art. 107, do Copyright Act dos Estados Unidos, apresenta a definição do fair use:  “Sec. 107. – Limitations on exclusive rights: Fair use. Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include – (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;  (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.” (The U.S. Copyright Act, 17 U.S.C. §§ 101 – 810 – Copyright Law of the United States of America and Related Laws Contained in Title 17 of the United States Code).

O capítulo IV da Lei 9.610/98 trata das limitações aos direitos autorais. Importante transcrever o texto legal, com destaque para alguns pontos relevantes:

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

I – a reprodução:

a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;

b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

II – a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III – a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

IV – o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

V – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

VI – a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

VII – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;

VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.

Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

Há um velho e excelente texto do Prof. Aires José Rover, da Universidade Federal de Santa Catarina – chamado “Os pa®adoxos da p®ote©ão à P®op®iedade Intele©tual” que sempre gostamos de destacar: “(…) Numa sociedade onde a informação assume papel de destaque tanto para o desenvolvimento econômico como social e cultural, a propriedade intelectual, particularmente o chamado direito autoral, ganha uma importância nunca antes vista. Considerada o produto mais valioso e essencial dentro desta sociedade acaba por levantar em torno de si as mais importantes discussões. (…) hoje se vislumbra a possibilidade histórica de mudança do processo civilizatório, com a concreta substituição da maioria do trabalho mecânico por trabalho automático executado por máquinas: a máquina universal. Este conceito vai além do sentido epistemológico de tornar todo pensamento mensurável, mesmo que pressuponha um conhecimento além do formalismo e altamente matematizado e relacional.  Ciência e tecnologia aceleram cada vez mais essas mudanças. O desenvolvimento dessas tecnologias e em especial, a informática, nas últimas décadas tem dado à sociedade poder de ação antes jamais pensado e geralmente depositado em monopólios, em sua grande maioria estatais. Com o aumento das demandas e pressões da sociedade de massas e da economia de mercado, o próprio Estado redefine seu papel, tornando-se essencialmente regulador e tendo a sociedade como fonte e partícipe nesse processo em que o Direito é o seu grande instrumento. Além disso, diversos controles estão sendo assumidos, em parte ou no todo e nas mais diversas áreas, por organismos da sociedade. Isso exige um alto grau de troca de informação e conhecimento. (…) estas transformações provocadas pela revolução tecnológica, aliadas às próprias características da informação, põem em discussão um dos principais objetivos da propriedade intelectual: o equilíbrio entre os interesses particulares dos produtores e o interesse público, da sociedade. A propriedade intelectual sempre esteve apoiada na idéia de que aquele que cria uma obra deve receber um retorno sobre o seu esforço e dedicação, como incentivo para novas criações e a manutenção do desenvolvimento intelectual. Em contrapartida existe o interesse de que este conhecimento produzido seja divulgado e atinja o maior número de pessoas possíveis, garantindo-se assim que a sociedade se atualize. Parece razoável afirmar que é do interesse geral que haja a maior liberdade de acesso à informação possível, e de alguma forma, as características acima expostas, apontam para esta direção. Do ponto de vista sistêmico e tomando-se a realidade atual de transição isto poderá significar a redefinição pela não proteção da propriedade intelectual em si. Fica evidente, portanto, o conflito de interesses fundamentais que se põe à sociedade. Conflitos de direitos humanos fundamentais. Assim, o desafio é encontrar uma solução razoável para preservar aquela liberdade, garantindo o pagamento devido a quem produz. Haveria outras formas? Tradicionalmente, a questão de propriedade intelectual, sempre foi vista como uma questão essencialmente jurídica. Neste sentido, ultimamente, a propriedade intelectual, nunca foi tão protegida: novos produtos ganharam proteção, prazos foram estendidos e as penas para os infratores aumentadas. Contudo, estas atitudes parecem não ter sido eficazes. Na prática, a proteção dos direitos autorais continuou deixando os interessados preocupados. A simples abordagem jurídica do problema, desconsiderando a influência de outros fatores, não foi capaz de solucionar o problema. Na verdade, a maior complexidade da legislação acabou dificultando a implantação de novos modelos empresariais. (…)  a concessão de direitos autorais, além de todos os aspectos morais e personalíssimos envolvidos, é um meio de garantir ao autor um monopólio sobre a utilização da sua obra, podendo através da sua comercialização obter um retorno financeiro. Ou seja, o retorno para o trabalho empenhado pelo autor advém diretamente da obra. Dessa forma, a proteção da obra constitui uma necessidade imposta pelo próprio mercado. Contudo, neste mesmo mercado, o consumidor ou usuário, só pagaria por aquilo que considerasse justo (necessidade de consumo + capacidade de pagamento), tivesse qualidade e não pudesse encontrar gratuitamente. (…) agora a fonte da riqueza é o capital intelectual. Eis o paradoxo novamente: propriedade versus bem cultural.  Dessa forma, um dos elementos definidores dessa nova era será a luta entre a esfera cultural e a esfera comercial; a cultural primando pela liberdade de acesso e a comercial buscando o controle sobre o acesso e o conteúdo dessa produção cultural, com intuito comercial. Evidentemente, estamos passando por um período de transição, de longo prazo, de um sistema baseado na produção industrial para uma produção cultural, em que o importante não é a propriedade do bem, mas o acesso a ele. (…) Parece razoável afirmar que altas taxas de pirataria são, no mínimo, sinal de altos preços e indício de modelos de negócios equivocados.”

Como foi possível notar, estamos assistindo uma evolução no que diz respeito aos direitos da propriedade intelectual. Os avanços da informática e da telemática apresentados como instrumentos de contrafação não devem ser vistos somente pelo aspecto negativo, pois estão funcionando de maneira nunca antes vista na divulgação do trabalho do autor, no maior controle sobre suas criações, na eliminação ou diminuição do efeito negativo de intermediários (especialmente no que diz respeito aos valores retidos pelas grandes gravadoras).

Hoje, a edição de livros já não é reservada para grandes estruturas. O autor está ganhando espaço e autonomia para divulgar seu trabalho de forma independente. Os direitos autorais passam por uma grande evolução. O MIT – Massachussets Institute of Technology, importante centro das inovações tecnológicas e do pensamento moderno, colocando a disposição gratuitamente todo material didático de seus caríssimos cursos para o bem da distribuição e desenvolvimento do conhecimento, na realidade está atuando de acordo com as inevitáveis transformações que assistimos e que veremos com maior destaque nos próximos anos na área dos direitos intelectuais.

É o que diz Paulo Coelho “(…) Nós sempre temos tendência de ver coisas que não existem, e ficar cegos para as grandes lições que estão diante de nossos olhos.”

 

(*) Paulo Sá Elias é advogado e professor. Mestre em Direito pela UNESP.

 Nota: Texto originariamente publicado na UNESP e revisitado agora em 2012, com novas inserções (jurisprudência).

 

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