Time is LIFE!

January 9th, 2017

Time is money? No. Time is life!

Então, quando pensar em ocupar o meu tempo, lembre-se que para mim, tempo não é dinheiro. Tempo é vida. Aos 45 anos, descobri isso. Tem gente que descobre muito tarde. Logo, aceite as minhas desculpas caso eu não possa atendê-lo demoradamente. The trouble is, you think you have time.

Entrevista Jornal A CIDADE (22.11.2015)

November 22nd, 2015

* Íntegra / Paulo Sá Elias

– Gostaria que o senhor destacasse o que pode e o que não pode na internet.

A recente Lei nº 13.188/2015 (conhecida como “A Lei do Direito de Resposta”) é mais uma aberração jurídica e uma afronta ao Estado Democrático de Direito e à imprensa livre. Ataca diretamente a liberdade de expressão. É autoritária e assustadora. É mais uma forma de proteger a classe política brasileira contra críticas legítimas e lícitas. Os direitos constitucionais de crítica, liberdade de expressão e manifestação do pensamento são plenamente oponíveis especialmente aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, como é o caso dos políticos. O cidadão tem o direito de opinar, de reclamar, de criticar. Esta possibilidade constitucional garante legitimidade ao direito de crítica mesmo diante de eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou de grande exposição (notórias) – ocupantes, ou não, de cargos oficiais, tais como um Prefeito Municipal, por exemplo. As críticas, por mais duras e veementes que possam ser – desde que não ultrapassem os limites daquilo que é considerado lícito, constitucionalmente assegurado – não ingressando no campo dos crimes contra a honra, desrespeitando o disposto no inc. X, do art. 5º, CF – entre outros, não são passíveis de responsabilidade por conta do caráter mordaz ou irônico, ou até mesmo em razão de seu rigor. As caricaturas e charges (como as excelentes que são publicadas pelo A CIDADE de autoria do Thomate e do Renato) também são protegidas por esses direitos fundamentais que acabei de dizer.

A proporção conferida ao direito de resposta (art. 4º da nova lei de “Direito de Resposta”) não está em harmonia com o texto constitucional que diz claramente ser assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo. Além disso, a referida lei apresenta uma série de falhas em sua técnica legislativa, prazos absurdos, desequilíbrio processual, etc. A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) que praticamente quedava-se inerte e em resignação diante dos absurdos ocorridos na República (contrariando a sua histórica tradição de sair vigorosamente em defesa da população e do Estado Democrático de Direito) começou a se movimentar, muito pouco é bem verdade. Uma ação de inconstitucionalidade contra o art. 10 desta lei absurda foi protocolada na última segunda-feira pela OAB. O relator será o Ministro Dias Toffoli. A esperança é que o STF, guardião da Constituição Federal e que tem a obrigação legal de zelar pela integridade do ordenamento jurídico possa extirpar esta aberração do ordenamento jurídico nacional.

Gosto sempre de repetir: “A sociedade brasileira, fundada em bases democráticas, não tolera (e não deve e não pode tolerar) qualquer repressão (especialmente estatal) ao livre pensamento e expressão, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima de uma liberdade pública.”

Os direitos de personalidade (incluindo a liberdade de expressão, pensamento, criação, informação) estão constitucionalmente protegidos de restrições em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação, desde que em harmonia com os demais direitos fundamentais. O povo brasileiro precisa aprender a fazer críticas contra os políticos (que as merecem como nunca antes na história do Brasil) sem ingressar no campo dos crimes contra a honra. Mas é sempre bom lembrar que a exceção da verdade (a prova de que o que foi dito é realmente verdadeiro) é possível nos crimes de calúnia e difamação.

 

– Gostaria também que abordasse possíveis interferências da Justiça e da Polícia em casos de abusos e quais são as possíveis penas previstas.

 

As penas previstas são aquelas destinadas aos crimes contra a honra, que podem ser aumentadas (dentro dos parâmetros legais) de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Bem como as penas previstas para os demais crimes em geral que podem ser cometidos com o uso da Informática e da Telemática (obviamente incluindo a Internet). Polícia, Poder Judiciário e Ministério Público já possuem profissionais especializados em crimes cometidos pela Internet. Em São Paulo existe uma Delegacia Especializada em Delitos Cometidos por Meios Eletrônicos DIG/DEIC, cujo e-mail para contato é: 4dp.dig.deic@policiacivil.sp.gov.br – Como em Ribeirão Preto acredito ainda não existir delegacia especializada em crimes cometidos pela Internet, o cidadão poderá procurar qualquer delegacia. A Polícia Federal possui também excelentes profissionais e departamento exclusivo para o combate aos crimes eletrônicos. Interpol também colabora com a PF. Idem, FBI, no caso dos Estados Unidos, por exemplo.

 

– Quando um político ou um cidadão qualquer deve recorrer a Justiça/polícia?

 

Em relação aos crimes, toda vez que um fato definido legalmente como crime for cometido contra o político ou o cidadão. Lembro-me de um texto que escrevi para a Revista dos Tribunais em 1999 sobre o assunto (ELIAS, Paulo Sá. Alguns aspectos da informática e suas conseqüências no Direito. Revista dos Tribunais (São Paulo), São Paulo, v. 766, p. 491-500, 1999.) – onde fiz referência a um voto do então Ministro do STF, Sepúlveda Pertence que na época esclareceu de vez por todas que não havia razão para qualquer perplexidade diante dos crimes cometidos pela Internet pela seguinte razão: O meio técnico empregado para a prática de um crime pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal (como é o caso da Internet, por exemplo). Mas o crime é o mesmo velho conhecido de sempre. Dizia ele: “(…) a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo.” – Ou seja, se o fato cometido pela Internet for tecnicamente definido por uma lei como crime, estamos diante de um crime. Não importa que tenha sido cometido pelo computador (exemplo: crimes contra a honra, estelionato, ameaça, etc.) – Há casos em que a legislação precisou de atualização e aprimoramentos, pois todos nós sabemos que não existe crime sem uma lei anterior que o defina. A não existência de um fato definido como crime não impede a vítima de recorrer à esfera cível (responsabilidade civil), para tentar conseguir reparações por eventuais danos morais, materiais, e demais ilícitos civis. Recomendo que a vítima sempre consulte um advogado.

 

– Autores de fakes não estão blindados, como vimos no caso da prefeitura?

 

Por um motivo simples: no Brasil é livre a manifestação do pensamento, sendo, infelizmente, proibido o anonimato. Está na Constituição, art. 5º, inc. IV. Além disso, há casos em que perícia especializada consegue traçar os rastros de um fake e descobrir (em tese) onde ele se encontra. Pessoalmente sou favorável ao anonimato, pois ele é muito importante para a plena liberdade de expressão em determinados casos e momentos (como o que estamos vivendo no Brasil atualmente, por exemplo).

 

– O que mais podemos esclarecer sobre fakes e ataques nas redes sociais??

 

Vou repetir aqui o que já falei ao Observatório do Marco Civil (www.omci.org.br) e que é extremamente importante. É preciso esclarecer que o fornecimento do número de IP (Internet Protocol) identificado como a origem da veiculação de um determinado conteúdo ilícito na Internet nem sempre significa necessariamente uma prova contundente e irrefutável de que o responsável pelo IP identificado (após as informações prestadas pelos provedores de acesso e de aplicações, mediante ordem judicial) seja realmente a pessoa que efetivamente disseminou o reprovável conteúdo. Neste meu exemplo hipotético, falo de uma pessoa natural “x” apontada como responsável por um endereço IP e que também está sendo acusada de ter disseminado conteúdo ilícito tão-somente pelo fato de seu nome estar associado àquele IP, como responsável jurídica, perante os provedores de acesso.

 

Observe que a pessoa natural (pessoa física) (no exemplo que estou desenvolvendo neste texto) é titular jurídica do IP (em razão de seu plano de acesso à Internet contratado com um provedor de acesso/conexão), mas não necessariamente foi ela quem disseminou o conteúdo ilícito, reprovável. A discussão entra no âmbito do nexo de causalidade. Matéria muito pouco explorada na prática forense em contestações de ações judiciais desta natureza. Na esfera penal, por exemplo, nos casos dos crimes contra a honra praticados pela Internet, como atribuir responsabilidade criminal à uma determina pessoa natural identificada como responsável por um IP, se o nexo de causalidade (conduta + resultado) não apontam realmente para ela? No Direito Penal, como sabemos, sem a comprovação do nexo de causalidade, não há crime a ser atribuído a tal pessoa. Na esfera da responsabilidade civil, a questão do nexo de causalidade também apresenta interessantes desenvolvimentos.

 

Veja, portanto, que na prática forense, inúmeras ações (normalmente Ações de Obrigação de Fazer com pedido de antecipação de tutela) são propostas requerendo o fornecimento do número IP e outros, para que, após a chegada de tais informações aos autos, seja feito o cruzamento dos dados fornecidos (número IP, data e horário GMT/trilhas de auditoria/auditlogs) com os usuários que aparecem nos registros pelos provedores de aplicações de Internet e de acesso, na grande maioria dos casos, considerando-se (sem maiores preocupações probatórias, técnicas/periciais) que aquele IP fornecido (associado a algum responsável (pessoa natural ou jurídica) em virtude das informações prestadas), seja realmente o responsável pelos conteúdos ilícitos divulgados.

 

Aqui pode residir o calcanhar-de-aquiles de algumas dessas ações, ou a grande maioria delas. Os dados de auditlogs (Número IP, data e horário GMT) – inclusive após o cruzamento com as informações fornecidas nos autos, não significam necessariamente um conjunto probatório contundente e irrefutável de que o responsável pelo IP identificado (após as informações prestadas pelos provedores de acesso e de aplicações, mediante ordem judicial) seja realmente aquele que disseminou o reprovável conteúdo, pois:

 

(i) a rede de Internet sem fio de alguém pode ter sido utilizada sem a autorização do titular da mesma. Como sabemos, além dos graves problemas de configuração de alguns roteadores domésticos em que usuários acreditam estar protegidos, mas na realidade não estão (pois uma coisa é a senha de acesso à rede Internet sem fio configurada pelo usuário e outra coisa é a senha de acesso ao perfil administrador do hardware do roteador que pode estar configurado no padrão de fábrica) – facilmente identificado por terceiros com intuitos ilícitos/criminais, permitindo o acesso à rede do então, nesse caso, terceiro de boa-fé) – atribuindo a ele a autoria por algo que não cometeu. Existem também ferramentas para a prática de War Driving, ou seja, aplicativos instalados em smartphones e laptops que permitem que dirigindo em uma cidade, todas as redes de acesso à Internet sem fio (Wireless) desprotegidas, ou seja, sem uma senha adequadamente configurada, possam ser identificadas e utilizadas por pessoas com intenções ilícitas/criminais.

 

(ii) Há também problemas técnicos em alguns roteadores domésticos que retornam ao status padrão de fábrica após queda de energia, eliminando as configurações de segurança que eventualmente pudessem ter sido realizadas pelos usuários.

 

(iii) Existem ferramentas para quebrar a senha de segurança de roteadores. Existem listas na Internet e apps (aplicativos) com a relação de todas as senhas padrão (default) dos principais roteadores no mercado. O usuário doméstico normalmente não sabe configurar seus equipamentos para aceitar apenas determinados dispositivos e seus respectivos “MAC address” e outras práticas de segurança recomendáveis. E esses perigos e riscos não são, normalmente, amplamente divulgados aos consumidores dos roteadores. O consumidor, na grande maioria das vezes, desconhece essa realidade. É o que eu gosto de chamar de “desproporção técnica e científica do usuário”, ou ainda, hipossuficiência tecnológica do usuário.

 

(iv) Há possibilidade técnica de forjar a atribuição de um IP (IP Spoofing).

 

E uma infinidade de situações em que uma rede de Internet de alguém pode ser utilizada sem a sua autorização. Ou até mesmo a utilização do computador dentro da casa/apartamento (ou escritório) de alguém, frequentada(o) por várias pessoas.

 

A busca e apreensão de equipamentos, uma medida necessária em vários casos, pode não ter sido realizada. E para ser realizada, exige uma série de requisitos a serem preenchidos. E não é sempre possível ser realizada. Observe, portanto, que a verdadeira “midiática indústria” criada no Brasil para a remoção de conteúdos e atribuição de responsabilidades com base única e exclusivamente nesses argumentos em ações judiciais pode estar com os dias contados, uma vez que um bom advogado de defesa, é capaz de tornar sem efeito uma série de alegações normalmente apresentadas em processos desta natureza. E o magistrado atento, poderá verificar se todas as cautelas foram tomadas para que possa chegar ao seu convencimento com segurança.

Pequena nota: O #MarcoCivil e a antinomia

April 8th, 2015

(*) Paulo Sá Elias

O objetivo desta pequena nota é lançar um debate. Trata-se de uma reflexão aberta ao público. Não tenho opinião formada a respeito. É um “brainstorm” que comecei há algum tempo.

Estudando o tema das antinomias e os critérios para a sua solução, veio à minha memória o texto da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) – especialmente o trecho que trata da responsabilidade civil dos provedores.

Alguém poderia logo dizer que o #MarcoCivil é uma lei especial – e em razão disso, deverá prevalecer sobre a lei geral, no caso, o Código Civil e o regime de responsabilidade civil. No entanto, nós sabemos que o Código Civil é uma lei geral composta por várias leis especiais. O tema da responsabilidade civil é uma lei especial dentro do Código Civil, tem um título só para ela – veja só: (Título IX – Da Responsabilidade Civil).

Ora, sendo assim, pense comigo: no critério cronológico a lei posterior prevalece sobre a anterior, na especialidade, a lei especial prevalece sobre a geral e no hierárquico, a lei superior prevalece sobre a inferior. Sabemos que a antinomia de primeiro grau é sempre aparente, já que o conflito existe apenas em um critério. E a antinomia que parece existir no Marco Civil x Código Civil (Regime de Responsabilidade Civil) jamais seria apenas de primeiro grau, uma vez que necessariamente envolveria mais de um critério para a sua solução.

Vamos considerar que o regime da responsabilidade civil do Código Civil seja qualificado como “lei especial” (“Lex specialis derogat generali”). Sendo assim, temos o seguinte cenário: o regime de responsabilidade civil do Código Civil (norma especial anterior e hierarquicamente superior) x Marco Civil da Internet.

Lembrando que o critério cronológico não tem suporte constitucional, pouco importando a recente data do Marco Civil, logo concluímos que os critérios da especialidade e da hierarquia passam a ter grande importância nesta equação. Há antinomia aparente ou real entre o regime de responsabilidade civil do Código Civil e o regime de responsabilidade civil do Marco Civil? Quem vencerá essa queda de braço? Sempre soube que o Código Civil tinha um braço de ferro. Só se o Marco Civil tiver um braço de aço e eu ainda não percebi.

Alguém deseja o bloqueio de todo um serviço de Internet?

March 6th, 2015

* Paulo Sá Elias

Alguém deseja o bloqueio de todo um serviço de Internet? Claro que não. Muito menos o Poder Judiciário. É bastante equivocada e arrogante a afirmação de que os juízes não conhecem a Internet. Obviamente que os magistrados só adotam esta opção extrema e espantosa quando todas as outras possibilidades coercitivas (e menos gravosas à sociedade) não foram capazes de impedir que as ordens judiciais continuassem sendo desobedecidas, desafiadas de forma contumaz e até desrespeitosa. É o que na prática tem o nome conhecido por todos da área jurídica de “Desobediência à ordem judicial” ou “Contempt of Court” (Common Law).

O que se observa no Brasil, são alguns casos em que, mesmo diante de astreintes milionárias e de uma série de providências (incluindo a possibilidade de condução coercitiva), a desobediência à uma ordem judicial permanece, obrigando o juiz a procurar alternativas mais drásticas para que a ordem seja cumprida.

Há uma excelente e paradigmática decisão em que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Des. Ênio Santarelli Zuliani) considerou que uma empresa de Internet  “(…) lidava com a sentença judicial de forma parcimoniosa e até desrespeitosa, agindo passivamente, como se não lhe coubesse alguma responsabilidade pelo impasse que colocava em cheque a eficácia da coisa julgada, acabando por provocar com isso – um sensacionalismo imprudente dos jejunos do Direito” dando-se a impressão na época (com o auxílio de opiniões erradas na imprensa) de que se falava em censura ou mesmo que houvesse sido solicitada a interdição por completo do referido serviço de Internet em todo o território nacional bloqueando-o no “backbone” (que é a infraestrutura de transferência de dados entre o Brasil e outros países) como primeira opção do juiz, o que não é verdade. A decisão drástica (quase ocorreu), pois não havia mais o que fazer para obrigar a empresa a obedecer a ordem.

O caso referido é, na verdade, emblemático e referência aos profissionais que militam nesta área do Direito da Informática, mostrando claramente – como destacado na época – que sentenças são proferidas para serem cumpridas, e não cabe tergiversar sobre esse princípio, sob pena de comprometimento da credibilidade da instituição do Poder Judiciário, com reflexos desastrosos para a segurança jurídica, principalmente em tutelas mandamentais, nas quais há direta associação com o conceito de imperium, ou seja, da função do juiz em expedir ordens e fazê-las cumprir mediante as medidas necessárias para obtenção do resultado equivalente ao que seria obtido em caso de cumprimento voluntário (art. 461, § 5º, CPC).

E isso não ocorre apenas no Brasil. O direito norte-americano, por exemplo, analisando a figura das injunctions – cuja função é estreitamente ligada à preservação da autoridade judiciária, mostra que ordem judicial deve ser obedecida.

“Não se pode deixar ao alvitre da parte decidir sobre a validade das ordens regularmente emanadas pela autoridade judiciária, sob pena de transformar-se o poder jurisdicional em simples zombaria (“mockery”), tornando as Cortes impotentes. Não há razão para ser outra a resposta do direito brasileiro. Se a função da multa é garantir a obediência à ordem judicial, não se pode abrir espaço para o requerido questioná-la (senão pelas vias naturais judiciais), sob pena de negar-se-lhe todo caráter coercitivo. Pouco importa se a ordem se justifica ou não; após a sua preclusão, só resta o seu cumprimento, sem qualquer ulterior questionamento. Merece ela ser respeitada (quando editada) pela simples razão de decorrer da autoridade pública adequadaEstá em jogo, afinal, a própria autoridade do Estado. Não se pode, portanto, dizer que ocorreu apenas a inobservância de uma decisão do Estado-Juiz. Ocorreu, em verdade, a transgressão a uma ordem, que se presume legal (mesmo porque submetida à potencial revisão interna no Judiciário). Se o conteúdo desta ordem será, posteriormente, infirmado pelo exame final da causa, isto é dado futuro, que não pode refletir para o fato de que a ordem, enquanto vigorou, deveria ser cumprida inevitavelmente.” (cf. Sérgio Cruz Arenhart. A doutrina brasileira da multa coercitiva).

Ora, a desobediência civil é muito bem-vinda em Estados de Exceção, onde o Poder Judiciário está sob controle ditatorial e obriga juízes imparciais, temerosos e corruptos ou sob forte ameaça a praticarem censura, para evitar que reportagens inconvenientes sejam apresentadas aos leitores.

(*) Veja um exemplo: Um jornal é impedido por decisão de um Tribunal de publicar reportagens com informações sobre uma operação da Polícia Federal que investiga o filho de alguém extremamente poderoso (ocupante de cargo público), envolvido em corrupção. Gostamos da decisão? Não. Mas queremos saber do que se trata, pois parece haver evidente interesse público (interesses primários, de coletividade) na reportagem impedida de circular. Mas há uma decisão judicial impedindo a publicação. Devemos partir para a desobediência civil e desafiar a ordem judicial?

Resposta: Não. Em um Estado Democrático de Direito, não podemos. A resposta é negativa. Devemos obedecer a ordem judicial regularmente emanada do Poder Judiciário.

No entanto, nada nos impede, ao contrário tudo recomenda, lutarmos com todas as nossas forças jurídicas, jornalísticas e políticas para compreender melhor a informação jornalística tão sensível e polêmica que a imprensa gostaria de nos dar com aquela reportagem, cancelando a ordem judicial anterior por meio dos recursos jurídicos disponíveis.

E ninguém pode negar, em pleno Século XXI, que a decisão judicial vai ser incapaz de impedir a divulgação de alguma informação sensível e extremamente urgente aos interesses da coletividade em uma determinada conjuntura política perigosa. Sabemos que, na prática, muitas vezes as informações acabam vazando. E nos dias atuais, vazam na Internet, sendo armazenadas fora do país, em servidores que nem mesmo as autoridades conseguem identificar e encontrar onde estão, causando perplexidade ao pessoal da “old school”.

E isso, curiosamente, forma um interessante paradoxo, mostrando à sociedade uma ferramenta muito poderosa para a imprensa do Século XXI. As forças ocultas que muitas vezes impedem a veiculação de informações extremamente importantes e sensíveis para os interesses da coletividade, com a demissão de jornalistas, pressões nas redações, ameaças, etc., em determinadas conjunturas políticas adversas, são enfraquecidas com os recursos da tecnologia da informação. Por isso que China, Rússia, Irã, Coréia do Norte e outros países onde não há democracia (ou democracia plena), liberdade de imprensa e manifestação do pensamento, a Internet livre é vista como inimiga.

Aos profissionais da área jurídica em ambientes democráticos, resta o competente trabalho jurídico de mostrar fortes argumentos envolvendo o interesse público (interesse primários, de coletividade), para que, quando for o caso, no processo de ponderação que normalmente é utilizado pelos Tribunais para solucionar conflitos de direitos fundamentais, a informação seja publicada. Na prática, não se atribui preferência a um ou outro princípio ou direito fundamental, mas na realidade, há um esforço do Tribunal para que seja assegurada a aplicação das normas conflitantes, ainda que uma delas possa sofrer atenuações.

Observe que o Direito tem solução para esses impasses relevantes. Sinceramente, tento compreender as razões pelas quais as inteligências juvenis da área jurídica, entusiasmadas com as novidades da Internet (parafraseando o saudoso mestre Miguel Reale), acabam orientando os executivos das empresas da Internet para uma conduta tão equivocada como essa, ou seja, a da desobediência às ordens judiciais no Brasil de 2015, pelo menos até o momento, afinal, ainda vivemos em uma democracia plena. Acredito eu.

Veja que o art. 19, § 4º do #MarcoCivil da Internet diz claramente que o juiz deve considerar o interesse da coletividade da disponibilização do conteúdo na Internet. Há interesse público, interesse primário, interesse de coletividade na divulgação, por exemplo, de imagens de pornografia infantil? Obviamente não.

(*) Texto originalmente publicado em www.omci.org.br

Minha opinião sobre o Observatório do #MarcoCivil

February 9th, 2015

O grande diferencial deste projeto (www.omci.org.br), na minha opinião, é a qualidade jurídica, a responsabilidade científica e técnica e também o fato do “Observatório do Marco Civil da Internet” ser “de código aberto”, transparente, quer e precisa da participação daqueles que se comprometem com o estudo sério e responsável da matéria, com a Internet livre, com a livre manifestação do pensamento. Com isso, pretendemos conseguir o aprimoramento dos estudos nesta área e do próprio conteúdo do projeto.

Infelizmente esta área do Direito da Informática foi tomada por dezenas de “especialistas” criados da noite para o dia com o auxílio de poderosas assessorias de imprensa, abordagens publicitárias, interesses políticos, editoriais, comerciais e outros – e que acabavam inserindo verdadeiros absurdos jurídicos na grande mídia, influenciando negativamente a compreensão dos temas relacionados ao Direito, Internet e Tecnologia pelos mais variados profissionais que gravitam ao redor do Direito e da Justiça no Brasil e também na imprensa.

Os professores e pesquisadores sérios e de longa data nesta área do Direito precisavam há muito tempo criar um espaço imune a essas estratégias e abordagens. Há necessidade urgente de uma profilaxia. Há necessidade de um forte combate aos pseudos “congressos”, às irresponsáveis publicações editoriais, incluindo aqueles livrinhos que assustam pela barbaridade jurídica, pelos equívocos elementares e que acabam também influenciando negativamente toda uma geração de estudantes e futuros profissionais.

Em breve teremos novos comentaristas e novas opiniões para enriquecer ainda mais o debate. E enquanto o projeto seguir essa linha, terá meu apoio e participação.

Paulo Sá Elias
09/02/2015

A regulamentação do #MarcoCivil da Internet

January 28th, 2015


A regulamentação do Marco Civil da Internet

(*) Paulo Sá Elias

Hoje, quarta-feira (28.01.2015), visitei o Ministério da Justiça para acompanhar a abertura de dois importantes debates públicos diretamente relacionados ao uso da Internet no Brasil. O primeiro tem o objetivo de regulamentar o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e o segundo cuida do anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, tema de grande relevância para o país, mais ainda após as denúncias de Edward Snowden (que revelou que dados de brasileiros estão sendo monitorados por países estrangeiros).

É bem verdade que o Marco Civil passou por um difícil período para a sua aprovação. O trabalho promovido pelo Deputado Alessandro Molon (PT-RJ) na condução das inúmeras negociações para a aprovação do texto da lei do Marco Civil, tentando preservar ao máximo, dentro do que foi possível, os pontos fundamentais de interesse público discutidos coletivamente e de uma Internet livre, merece destaque, apesar dos pesares.

Como sabemos, a regulamentação é o próximo passo para uma lei ordinária. O que causa perplexidade, no entanto, são os comentários de que o Marco Civil apresenta um texto legal superficial, simplório, incompleto, entre outros equivocados e inacreditáveis argumentos do gênero.

Obviamente que nenhuma lei, principalmente na área da tecnologia da informação, pode ser escrita de tal maneira que em seu contexto fiquem compreendidos todos os casos em qualquer tempo ocorrentes. Há uma máxima do Direito Romano que já explicava isso aos profissionais e jejunos da área jurídica há séculos. Uma lei ordinária, como é o caso do Marco Civil, não consegue (e não pode) prever todos os desdobramentos e inovações que poderão ocorrer ao longo dos anos em relação aos temas tratados por ela.

A legislação, a norma jurídica do direito evoluído, a melhor técnica legislativa, em todo o mundo, ressalte-se, caracteriza-se justamente pela generalidade, por não entrar em minúcias, em detalhes, em matérias típicas do processo de regulamentação. O legislador, como sabemos, deve pairar nas alturas, fixar princípios e preceitos gerais, de amplo alcance, embora precisos e claros. É exatamente por isso que uma lei tecnicamente bem elaborada, justamente por não entrar em campos típicos da regulamentação, passa a ter flexibilidade, ou seja, uma longa e duradoura jornada no sistema legal de um país, sem a necessidade de uma constante interferência do legislador em seu texto principal.

Como já dizia Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, bem como Paulo Dourado de Gusmão, leitura obrigatória para qualquer estudante de um bom curso de Direito: “A letra da lei permanece, apenas o sentido se adapta às mudanças que a evolução opera na vida social – surgem novas ideias, aplicam-se os mesmos princípios a condições sociais diferentes. O intérprete melhora o texto legal sem lhe alterar a forma; a fim de adaptar aos fatos a regra antiga, ele a subordina às imprevistas necessidades presentes, embora chegue a postergar o pensamento do elaborador prestigioso; deduz corretamente e aplica inovadores conceitos que o legislador não quis, não poderia ter querido exprimir“.

Aliás, eis a razão da também sabedoria oriunda dos romanos: “scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem” – saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém a sua força e poder, isto é, o sentido e o alcance respectivos.

É incrível ter que repetir isso em 2015. Se tem uma coisa que o texto de uma lei ordinária, como é o caso do Marco Civil, elaborada de acordo com a melhor técnica legislativa, não pode ser acusado, é de ser simplório, tolo ou superficial. O momento correto para entrar em detalhes, para complementar o texto legal, é na regulamentação. Como bem afirmou o Ministro José Eduardo Cardozo, e que sempre faço questão de ressaltar, tratar-se de um grande jurista e professor da área do Direito Administrativo: “Vai manter o mesmo espírito do Marco Civil que encantou o mundo. É um novo paradigma, uma nova referência legislativa do Século XXI, que afirma a soberania do Brasil”.

E a ampla participação da sociedade brasileira no debate, tanto da regulamentação do Marco Civil, como no anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, ganhou uma ferramenta ainda melhor do que a anteriormente utilizada durante o processo de elaboração do Marco Civil. O novo sistema me pareceu excelente, transparente e bem fácil de ser utilizado por qualquer cidadão interessado em contribuir com o debate.

Aproveito a oportunidade para comunicar que será lançado, provavelmente ainda durante o mês de janeiro de 2015, o Observatório do Marco Civil da Internet (www.omci.org.br), projeto que conta com a minha participação e de outros colegas da área, cujo foco principal é acompanhar a jurisprudência nacional e as decisões judiciais no tocante a aplicação jurídica e prática da Lei nº 12.965/2014. O substrato inicial do Observatório são as mais de 150 decisões, sentenças, despachos e demais peças processuais localizadas até o momento pela equipe de pesquisadores envolvidos com o projeto e que tratam diretamente do Marco Civil e sua interpretação pelos magistrados e Tribunais brasileiros.

(*) Os endereços para participar do debate são:
http://participacao.mj.gov.br/marcocivil/
http://participacao.mj.gov.br/dadospessoais/

(*) Paulo Sá Elias, 43 anos, é professor e advogado em São Paulo. Mestre em Direito pela UNESP (Universidade Estadual Paulista). Twitter @psael

Brazil, before destruction.

December 19th, 2014

Sobre o recente livro do Olavo de Carvalho

December 19th, 2014

Muitas pessoas perguntam minha opinião sobre o recente livro do Olavo de Carvalho:  “O mínimo que você precisa saber para não ser um idiota.” organizado por Felipe Moura Brasil. Editora Record. 615 páginas. Gostei muito. Evidentemente que não tenho a menor dúvida em recomendar a leitura. É obrigatório. O Reinaldo Azevedo faz um vôo panorâmico sobre a obra aqui:

 http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/o-minimo-que-voce-precisa-saber-para-nao-ser-um-idiota/

Eu coloquei a disposição dos meus alunos, leitores e amigos – a lista de destaques que fiz durante a leitura do livro. Aliás, tarefa que ficou muito mais fácil com o fantástico dispositivo de leitura Kindle White Page da Amazon. Virei fã do Kindle.

Para conhecer os destaques que fiz, publicados
com a autorização do autor (via Roxane), clique aqui
.

O “Marco Civil” (Lei 12.965/2014) visto por eles, os juízes.

September 1st, 2014

 

Seminário “Marco Civil da Internet” – Escola Paulista da Magistratura (TJSP)
A visão do Desembargador Ênio Santarelli Zuliani

(*) Paulo Sá Elias

Terminou a semana passada, em São Paulo, Capital, o Seminário “Marco Civil da Internet” promovido pela Escola Paulista da Magistratura (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), com a excelente exposição do Desembargador Ênio Santarelli Zuliani e que trouxe importantes considerações sobre a forma como o professor e Desembargador interpreta a aplicação do Marco Civil (Lei nº 12.965/2014) em determinadas questões práticas do dia a dia. Há algumas semanas, ouvimos a exposição do Prof. Dr. Marcel Leonardi, que também apresentou excelentes argumentos.

Para o Desembargador, o “tempo” nas questões envolvendo a Internet é de vital importância para as partes em determinadas situações. Muitas vezes, a demora faz com que o direito da parte se prejudique eternamente, tornando impossível evitar a propagação de conteúdo ilícito pela Internet. Para ele, o Marco Civil não foi sábio com essa variante da realidade, ao exigir a ordem judicial para a remoção de conteúdos evidentemente ilícitos, apesar da exceção existente no art. 21.

“A lei não foi sábia com essa variante da realidade. Ao exigir ação judicial, ela criou essa dificuldade que pode criar um embaraço e uma impossibilidade técnica.”

Em sua exposição, Santarelli Zuliani lembra ainda que se a vítima de conteúdo ilícito divulgado pela Internet não conseguir identificar desde logo quem é o responsável pela inserção do conteúdo na rede, não poderá ser impedida de ingressar contra o provedor de aplicações de Internet inicialmente, mesmo sem saber quem é o responsável pela efetiva inserção do conteúdo, pois pensar de forma diferente seria admitir que o Marco Civil teria criado uma condição para restringir o acesso da vítima ao Judiciário em defesa do seu direito, o que evidentemente não se pode admitir. Atualmente, pela redação da Lei 12.965/2014, o provedor de aplicações de Internet só é obrigado a remover conteúdo ilícito veiculado na Internet (salvo o disposto no art. 21) por meio de decisão judicial (liminar, tutela antecipada ou decisão final) e se não remover, se não cumprir a decisão judicial, poderá ser condenado.

No entanto, questiona o Desembargador, se o provedor de aplicações de Internet não atender uma notificação prévia, ele estará exercendo corretamente o direito estabelecido no Marco Civil ou estará abusando do direito e deixando a vítima desprotegida? O provedor de aplicações de Internet nada faz e pergunta-se: Seria possível cogitar de sua responsabilidade por omissão? – Para ele, as pessoas que são afetadas por essas situações trazidas pela informática e telemática só possuem meios de salvaguardar os seus direitos através das atividades do provedor de aplicações de Internet, pois elas próprias não têm como resolver essa questão. Apenas o provedor de aplicações de Internet dispõe dos meios e das facilidades para atender uma situação de dano, para evitar o dano, impedir a continuidade do dano. Se o provedor de aplicações de Internet toma conhecimento de que há uma ofensa na rede e não age com rapidez, poderá contribuir para que esse dano se perpetue ou se agrave. Nesse tipo de questionamento, segundo ele, ganha força o princípio da exclusão de responsabilidade pelo fato de a lei não impor ao provedor de aplicações de Internet o dever de agir mediante notificação do interessado.

“Não me interessa que a lei (Marco Civil) tenha dito que só a partir das decisões judiciais (os provedores devem remover o conteúdo), ao meu juízo, ao meu entendimento, quem não obedece uma notificação com essa clareza, com essa transparência de ilicitude, não pode alegar exercício regular do direito. O provedor está abusando da sua posição, ainda que essa posição tenha sido imposta pela lei 12.965 e ao não agir, continuará no meu modo de entender, responsável.”

Para justificar sua posição, o Desembargador questiona se os provedores de aplicações de Internet, de acordo com o Marco Civil, ao não agirem mediante notificação prévia, estariam acobertados pelo exercício regular de direito (art. 188, inc. I, Código Civil) – respondendo que não, por uma razão bem simples:

“Apesar do advento da norma que de forma transparente buscou proteger o provedor e suas atividades, há, ínsito ao desenvolvimento do serviço, uma salvaguarda ao consumidor.” – e cita ainda o trabalho de Menezes Cordeiro, “que trata da questão dos deveres secundários, (que os portugueses chamam de tráfego) e que são atribuições para prevenir o perigo e o dano e não predeterminados, nem nos seus sujeitos, nem no seu conteúdo, de modo a poderem dar azo a uma verdadeira obrigação.” (MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II – Direito das Obrigações, Tomo III, Almedina, 2010, p. 588).

“O Poder Judiciário tem que zelar pela integridade do ordenamento (jurídico) e se uma peça foge desse esquema geral, nós temos que deixar essa peça de lado e pensar no âmbito coletivo.”

“(…) Se o provedor exerce uma atividade por uma função social, ou seja, é autorizado a fazer uso da Internet, lucrar com tal atividade, dentro dela existem direitos e deveres fundamentais que estão atrelados a essa atividade e um desses deveres é dar segurança às pessoas. Então quando uma pessoa é afetada pelo mal desempenho do serviço e comunica ao provedor, ele tem que agir, ele não pode se escudar na lei nova (Marco Civil), dizendo assim: “eu só ajo quando o juiz decidir”. Isso me parece um retrocesso muito claro, muito evidente, ainda que tenha sido feito para facilitar a vida dos provedores, não pode ser aceito pelo judiciário. O Poder Judiciário tem que zelar pela integridade do ordenamento (jurídico) e se uma peça foge desse esquema geral, nós temos que deixar essa peça de lado e pensar no âmbito coletivo, e o âmbito coletivo nos diz que nós não podemos permitir que isso prossiga apenas com decisão judicial. Não me parece correto. Portanto, se alguém continuar a fazer como vinha sendo feito, ou seja: notificar e o provedor não atender, ele (provedor) responderá. No meu modo de entender, não mudou essa parte.”

“O provedor não pode justificar sua omissão, diante de reclamação fundamentada do interessado, pelo conteúdo da Lei 12.965/2014, como se não estivesse obrigado a cooperar agindo na luta contra o ilícito. Quando o art. 5º, II, da CF, diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, não pretendeu anistiar os empresários quanto ao procedimento seguro em favor da harmonia e da estabilidade do direito, o que significa dizer que sendo notificado da introdução de mensagem desonrosa e ofensiva, deverá promover a retirada ou justificar a manutenção em homenagem a liberdade de expressão e comunicação.”

Para o Desembargador, há abuso de direito (art. 187, do Código Civil) e ocorre uma colisão de direitos valiosos e iguais. Se de um lado o provedor de aplicações de Internet conta com a Lei 12.965/2014, a vítima possui, também, proteção constitucional (art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal) e da garantia de que serviços autorizados não causem danos (proteção de segurança) tal como previsto no art. 14 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). “Ora, o confronto deverá ser solucionado pelo critério que priorize a eliminação ou atenuação dos prejuízos. Caso se legalize a omissão do provedor, a ordem jurídica estaria emitindo licença para perpetuar o dano e converter sua negligente atuação em prejuízo a ser injustamente suportado pelo interessado.” – E se ficar constatado que o provedor de aplicações de Internet deveria agir e não o fez, responderá.

Sobre o Art. 21 do Marco Civil (Lei 12.961/2014), o Desembargador lembra que, ao contrário do outro dispositivo, a lei foi muito boa neste ponto, pois é preciso proteger rapidamente as pessoas que são expostas de tal maneira. No entanto, diz que a lei trouxe uma celeuma. A celeuma, segundo ele, está na palavra: “subsidiariamente”. O provedor de aplicações de Internet responde subsidiariamente. “Para nós, isso representa uma inovação. Nós conhecemos as obrigações solidárias. Mas subsidiárias? Nós conhecemos o benefício de ordem que está na fiança. E na fiança, diz assim, primeiro executa-se o devedor, e se o devedor não te pagar ou não tiver bens, aí sim executa-se o fiador. Isso é subsidiário. Outra obrigação subsidiária nós temos no art. 928 do Código Civil, que é a responsabilidade do incapaz. Primeiro tem que se executar o responsável pelo incapaz. Então, obrigação subsidiária que nós conhecemos, é essa alternativa: “primeiro deve pagar o devedor principal, depois é que deve pagar o outro”. Quando eu leio essa palavra (subsidiária), eu lembro do enriquecimento sem causa. Você só pode pedir a ação de locupletamento, se não tiver ação apropriada para o fim desejado. A ação para locupletamento é subsidiária. Afinal, qual o sentido da palavra subsidiária (no art. 21 do Marco Civil)? “Primeiro executa-se o autor da ofensa, se ele não pagar, aí o provedor paga?” – Eu não admiti isso. Para mim, a lei não quis dizer isso, porque isso está errado. Está errado, porque a questão do dano provocado à uma pessoa pela Internet, não acarreta a solidariedade perfeita. O ilícito praticado pelo agente que coloca o ilícito na rede é um. O ilícito do provedor é outro. Então, como é que nós podemos falar em responsabilidade solidária, se a causa da ilicitude é diferente?

“O legislador não soube contornar um problema jurídico, que é distinguir o nexo de causalidade que é múltiplo.”

“(.,..) Logo, não pode ser obrigação solidária. Realmente não me parece correto estabelecer solidariedade. Subsidiariedade também não me parece correto. Para mim, o legislador não soube contornar um problema jurídico, que é distinguir o nexo de causalidade que é múltiplo, e estabelecer diferentes sancionamentos. Qual a interpretação correta desse dispositivo?

“O provedor (de aplicações de Internet) foi notificado para retirar o ilícito e não retirou? Ele é responsável? Sim. Ele é responsável, pois ele entrou na cadeia do nexo causal e agravou o dano ao não retirar o material ilícito.”

“Primeiro, são dois agentes causadores do dano. O primeiro que colocou o conteúdo ilícito. Este é um. Ele responde, pois ele é quem fez a exposição do ilícito. O juiz tem que observar isso e estabelecer a responsabilidade de acordo com essa conduta. E o provedor de aplicações de Internet? O provedor foi notificado para retirar o ilícito e não retirou? Ele é responsável? Sim. Ele é responsável, pois ele entrou na cadeia do nexo causal e agravou o dano ao não retirar o material ilícito. O provedor (de aplicações de Internet) contribuiu de maneira eficiente para que o dano se perpetuasse ou se agravasse, então a responsabilidade do provedor é subsidiária, pois ela é independente da responsabilidade do agente causador. O juiz tem que fixar duas indenizações, diferentes, uma para o causador do dano e outra para o provedor. Por isso que é subsidiária. Essa subsidiariedade é diferente. Não é que uma depende da outra. A do provedor de aplicações de Internet tanto é menor, igual ou maior que a do agente. Quando ela é menor? Quando o provedor de aplicações de Internet age rapidamente. Ele tira, mas demora um pouco. Vamos supor que demore 24 horas para agir. Agora vamos supor que ele demore, 20 dias. Nesses 20 dias (de sua letargia), o dano ganhou uma dimensão extraordinária, pois cada minuto que passa mais gente vê, mais gente faz download, muitos farão um arquivo (do conteúdo ilícito). Então, o provedor pode ter uma responsabilidade maior ou menor. Por isso que é subsidiário.” – Pensar de forma diversa, vai contra qualquer razoabilidade do sistema jurídico e das obrigações.” Para o Desembargador, portanto, o provedor de aplicações de Internet que contribuiu para o dano por não retirar o que deveria ser imediatamente excluído (fica em situação de espera), somente será responsável “subsidiariamente”, o que parece sensato. Esse sim é o sentido da norma.

Por fim, respondendo a indagação que eu fiz sobre “astreintes” (multa diária), entende o Desembargador que a aplicação de multas diárias por desobediência a ordens judiciais (“Contempt of Court”) devem ser fixadas em valores expressivos e que sejam realmente capazes de obrigar o cumprimento das ordens judiciais.

Nota: Todas as informações da aula do Prof. Ênio foram divulgadas com sua autorização, nos termos da Lei 9.610/98.

(*) Paulo Sá Elias, 43 anos, é advogado. Mestre em Direito pela UNESP. Professor Universitário. Mantém o blog www.direitodainformatica.com.br e o perfil na rede Twitter @psael

A indecente, deletéria e sórdida alegação dos Planos de Saúde

August 9th, 2014

A indecente, deletéria e sórdida alegação dos Planos de Saúde:
“O procedimento não se enquadra nas diretrizes da ANS.”

* Paulo Sá Elias

“Para ser tolerante, é preciso fixar os limites do intolerável.” (Umberto Eco)

 

A IMRT – Radioterapia de Intensidade Modulada ocupa papel essencial e importantíssimo no tratamento de câncer. O tratamento radioterápico IMRT (técnica tridimensional com modulação da intensidade do feixe) possibilita ação concentrada na região do tumor, sendo mais eficaz para o tratamento do câncer e para a preservação dos tecidos sadios, uma vez que em razão das altas doses de radiação necessárias para o tratamento de determinados tumores, principalmente nos mais agressivos e raros, a utilização da radioterapia convencional (a de tecnologia anterior), aumenta consideravelmente o risco de comprometimento de tecidos sadios e outros órgãos do paciente.

Por mais inacreditável que possa parecer, alguns planos de saúde no Brasil (inclusive em Ribeirão Preto, como é o caso da UNIMED) estão indeferindo pedidos de tratamento com IMRT (cujos valores são altíssimos) sob a indecente, deletéria e sórdida alegação de que o procedimento não se enquadra nas diretrizes da ANS – Agência Nacional de Saúde.

O Poder Judiciário brasileiro, em inúmeros casos, já deixou bem claro que o rol de procedimentos listados pela ANS não estabelece um ápice para os procedimentos na área de saúde (não se trata de um rol restritivo), mas, sim, de um patamar mínimo. A tentativa de obrigar pacientes a serem submetidos ao tratamento convencional de radioterapia genérico não indicado para o seu quadro clínico atual, não pode ser tolerado, incidindo a norma prevista no art. 51, Código de Defesa do Consumidor (CDC), que define como nulas as cláusulas contratuais que limitam abusiva e onerosamente direitos essenciais e básicos do consumidor e também o disposto no Código Civil no tocante à boa-fé, inclusive contratual.

Os contratos de plano de saúde estão, sem dúvida alguma, submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos dos arts. 29 e 35, pois envolvem típica relação de consumo. Nesse sentido, a Súmula 469, Superior Tribunal de Justiça (STJ). Além do que, o art. 47 do CDC, determina que a interpretação das cláusulas contratuais deve ser realizada de maneira mais favorável ao consumidor.

A conclusão é que não há justificativa plausível para a não autorização do tratamento com o novo sistema IMRT, especialmente pelo fato de que, na grande maioria dos casos, o pedido de realização se dá por determinação médica. Somente aos médicos que acompanham os pacientes é dado estabelecer quais são os tratamentos adequados para alcançar a cura ou amenizar os efeitos de suas doenças. Os planos de saúde não estão habilitados e muito menos autorizados a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde de seus segurados, sob pena de colocar em risco as suas vidas.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicou algumas súmulas importantes sobre o assunto em 2012 e 2013. São Exemplos:

Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”

Súmula 96: “Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.”

(*) Veja abaixo como os Tribunais estão decidindo este tema:

PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer. Negativa de cobertura a procedimento de radioterapia com intensidade modulada de feixe (IMRT) Medida necessária a tratamento de neoplasia do colo uterino metastático. Procedimento não inserido dentre as restrições de cobertura do art. 10 da Lei nº 9.656/98. Necessidade do tratamento atestada pelo médico responsável. Não incumbia à paciente escolher o tipo de procedimento necessário ao tratamento de sua saúde, senão ao profissional médico responsável. Incidência do CDC à espécie. Cobertura de rigor. Súmula 102 do TJSP. Sentença de procedência mantida. Recurso improvido. Apelação nº 1001283-23.2014.8.26.0011, São Paulo, v.u., julg. 29.07.2014, Res. Des. Paulo Eduardo Razuk.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA. PLANO DE ASISTÊNCIA À SAÚDE. Autor diagnosticado com câncer de orofaringe portador de adenocarcinoma de próstata localmente avançado (CID C10). Indicação por médico especialista de realização do exame PET-SCAN e de tratamento de radioterapia de intensidade modulada do feixe (IMRT). Negativa da operadora em razão de o exame e o tratamento não estarem previstos no rol da ANS. Cláusula de exclusão. Limitações constantes no contrato que constituem prática ilegal, fundada no abuso do poder econômico, em detrimento da defesa e do respeito ao consumidor. Contrato de adesão. Nulidade da cláusula restritiva. Incidência do CDC. Súmulas 96 e 100 do E. TJSP. Recurso desprovido. (Apelação 0004539-25.2013.8.26.0011, São Paulo. julg. 24.07.2014, v.u., Rel. Des. Milton Carvalho)

PLANO DE SAÚDE. Obrigação de fazer. Pedido de cobertura para todo o tratamento quimioterápico prescrito ao autor, inclusive com realização de radioterapia com técnica de intensidade modulada (IMRT). Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS (Súmula 102 deste Tribunal). Limitações constantes no contrato que constituem prática ilegal, fundada no abuso do poder econômico, em detrimento da defesa e do respeito ao consumidor. Contrato de adesão. Incidência do CDC. Danos morais não configurados. Mero inadimplemento contratual. Recursos parcialmente providos. (Apelação 04863-87.2012.8.26.0562, Santos/SP, julg. 24.07.2014. v.u. Rel. Des. Milton Carvalho)

PLANO DE SAÚDE. Tratamento de Radioterapia IMRT e tratamento quimioterápico via oral com medicamento Temodal, prescrito por médico especialista, recusado pela ré – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Tratamento indicado por possuir a técnica mais atualizada. Aplicação das Súmulas nº 95 e nº 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça. (Apelação Cível nº 0045285-59.2013.8.26.0002 – São Paulo. 1ª Câmara de Direito Privado. v.u., julg. 29.07.2014. Rel. Des. Christine Santini).

PLANO DE SAÚDE. RADIOTERAPIA COM INTENSIDADE MODULADA – IMRT. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. INCIDÊNCIA DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO ESTATUTO DO IDOSO. PROCEDÊNCIA MANTIDA. DANO MORAL. RECONHECIMENTO “IN RE IPSA”. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. Contrato de plano de saúde. Negativa indevida de cobertura. Incidência da Lei nº 9.656/98 ao caso dos autos. Plano-referência (arts. 10 e 12). Plano que deve cobrir o tratamento radioterápico reclamado pela autora. Eventual cláusula contratual contrária a dispositivo de lei deve ser tida como não escrita, por abusiva e ilegal. 2. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Típica relação de consumo. Questão sumulada pelo Eg. STJ. Estatuto do Idoso. Autora com mais de 65 anos de idade. Incidência das regras protetivas ao caso dos autos. 3. A ré deve arcar com o tratamento radioterápico com intensidade modulada necessitado pela autora, sendo irrelevante não constar nos róis da Agência Nacional de Saúde. 4. O tratamento foi prescrito por médico habilitado e a ré não trouxe aos autos nenhuma prova técnica desautorizando o procedimento como meio adequado para o tratamento da doença, e não há dúvida de que, diante da prescrição médica, lhe cabia fazer a prova segura nesse sentido. 5. Dano moral. Reconhecimento “in re ipsa”. Jurisprudência. Indenização fixada em R$ 10.000.00. Recurso da ré não provido. (Apelação nº 1030103-13.2013.8.26.0100, São Paulo, v.u., julg. 22.07.2014, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi)

PLANO DE SAÚDE. Necessidade de radioterapia pelo sistema “IRMT”. Tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Seguros ao regulamentar a aplicação da Lei 9.656, de 1.998. Irrelevância. A finalidade do contrato de plano de saúde é a prestação do serviço de saúde necessário à recuperação ou manutenção da saúde abalada do consumidor. Mesmo que o procedimento não seja contemplado no rol daqueles procedimentos que segundo a Agência Nacional de Saúde são obrigatórios, havendo a sua necessidade prescrita pelo médico que atende o consumidor, sob pena de colocar em risco a sua vida, a obrigação é devida e assim deve ser compreendida, pois, ao revés, inutilizaria o objetivo do contrato que repita-se é a prestação de serviços de saúde. O rol publicado pela Agência Nacional de Saúde, que é uma autarquia especial federal e, assim, parte integrante do Poder Executivo, não pode alterar o que dispõe a Lei 9.656, de 1.998, ao normatizar a matéria. A Autarquia pratica ato administrativo que não pode naturalmente superar, alterar ou divergir do previsto na Lei 9.656, de 1.998, ao pretender regulamentar a sua aplicação na prática. Recurso a que se nega provimento. (Apelação nº 1093184-33.2013.8.26.0100, julg. 15.07.2014, v.u., Rel. Des. Mauro Conti Machado)

TUTELA ANTECIPADA. Ação de obrigação de fazer, fundada em contrato de assistência médico-hospitalar. Negativa de cobertura Radioterapia com Intensidade Modulada (IMRT). Presentes os requisitos exigidos pelo §3º do art. 461, do Código de Processo Civil. Relevante fundamento da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final demonstrados. Aplicação da Súmula nº 95, do Tribunal de Justiça/SP. Decisão mantida AGRAVO NÃO PROVIDO. (TJ-SP; AI 0028910-86.2013.8.26.0000; Ac. 6758993; São Paulo; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Élcio Trujillo; Julg. 28/05/2013; DJESP 04/07/2013)

(*) Paulo Sá Elias, 43 anos, é advogado e professor universitário. Mestre em Direito pela UNESP. Mantém o blog www.direitodainformatica.com.br e o Twitter @psael